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ObCP - Opinión
Una Ley de Contratos para tiempos de crisis
13/01/2021

I. En el año que acaba de finalizar fue el 55 aniversario de la aprobación del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado de 1965. La que fuera la primera Ley de contratación pública estaba integrada por la entonces nada desdeñable cifra de 125 artículos, 3 disposiciones adicionales y 7 disposiciones finales. Además de consagrar la tesis de la sustantividad del contrato administrativo, esta Ley tendría el acierto de agrupar en un único texto las normas de contratación pública aplicables a todos los departamentos ministeriales, superando la diversidad de disposiciones existentes (como años antes había hecho la Ley de procedimiento administrativo de 1958). De este modo, se imponía un régimen jurídico administrativo que prestaba atención no sólo a la adjudicación de los contratos (como venía sucediendo hasta esa fecha), sino también a su gestación y a la ejecución. Esta regulación se completó con el Reglamento General de Contratación de 1967, que contaba con 398 artículos, 9 disposiciones finales y una larga disposición derogatoria; dotando de flexibilidad al sistema normativo (por su parte, el reglamento de contratación de 1953 cumplía idéntica función para las entidades locales).

Como se recogía en la exposición de motivos de la Ley de bases de 1963, germen del Texto Articulado de 1965, ya en ese momento la contratación pública se concebía como “un instrumento decisivo para el desenvolvimiento de la acción social”, transformándose en “pieza maestra del nuevo estilo de operar administrativo”; al tiempo que se intentaba que el Estado contratase “siempre de la forma más ventajosa y segura”. El legislador se enfrentó al difícil dilema de compatibilizar “agilidad y garantía”, compensando las necesarias simplificaciones con un mayor rigor en la actividad de los órganos contratantes.

En esa época, términos como “conflicto de intereses”, “fraude”, “favoritismo” o “corrupción” no formaban parte del leguaje del legislador. Los problemas eran otros (si se quiere más básicos): de una parte, impedir que la Administración pudiera comprometer sus intereses con un empresario que no dispusiera de medios técnicos y financieros suficientes para cumplir con sus obligaciones y, de otra, evitar que el contratista pudiera adquirir compromisos desproporcionados que perjudicaran el buen éxito del contrato.

La Ley de Contratos de 1965, con algunas modificaciones (la más importantes en 1973, dando lugar a un nuevo reglamento de contratación en 1975, y en 1986, con motivo de la incorporación a la UE), permitió a la Administración contratar la ejecución de obras, la prestación de servicios y la compra de suministros durante 30 años, hasta su derogación por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 (superando situaciones como la crisis del petróleo de 1973 o la generada por la guerra del Golfo de 1990). Entre los objetivos perseguidos hay dos que siguen siendo de actualidad, como son: “la necesidad de garantizar plenamente la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”; y “la simplificación del procedimiento de contratación, suprimiendo algunos trámites que se han considerado menos necesarios y estableciendo preceptos concretos que tienden a lograr la indicada simplificación”. Parece que estuviéramos hablando de la reforma de 2017 si no fuera porque el legislador de 1995 apostó entonces por la “potenciación de los contratos menores”.

Desde el punto de vista de su contenido, la Ley de contratos de 1995 presentaba una estructura bipolar, que diferenciaba entre: una “parte general”, aplicable a todos los contratos; y una “parte especial”, en la que se recogían las peculiaridades de régimen jurídico de los contratos administrativos típicos. Sus 219 artículos se completaban con 9 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias y 4 disposiciones finales. Era una ley sencilla, que se asentaba sobre la distinción entre contratos administrativos y contratos privados, lo que tenía el inconveniente de situar en un ámbito de indefinición el régimen aplicable a los contratos celebrados por las empresas públicas y por otros entes instrumentales de naturaleza privada. Ese intento de eludir la aplicación del régimen de la contratación pública sería la causa de importantes críticas (Baño León las calificó de “piruetas jurídicas”) y, en última instancia, de su posterior derogación (como reconoció la exposición de motivos de la Ley de contratos de 2007). Además, la primera ley de contratos de la democracia inició el proceso de elevar de rango algunos preceptos del Reglamento General de Contratación, introduciendo mayor rigidez en el sistema normativo.

II. La historia posterior resulta más conocida. La Ley 13/1995 tuvo una vigencia efímera (la más fugaz de todas) debido a sus numerosas modificaciones, que afectaron a 129 artículos (la más importante en 1999), lo que llevó a su derogación por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, que a su vez sería derogado por la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (desarrollada parcialmente por el Real Decreto 817/2009). El cambio de denominación abre paso a una nueva generación de leyes reguladoras de la contratación pública.

La Ley de contratos de 2007, aun teniendo como motivo determinante la trasposición de la Directiva 2004/18/CE, apostó por una reforma global, que se consolidó con la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011. Esta nueva regulación abordaba la actividad contractual pública de acuerdo con una definición funcional más acorde con la normativa europea, extendiendo su aplicación a todos los sujetos del sector público (rompiendo así con la estructura bipolar de la Ley de 1995).

El resultado fue una regulación densa, que dejaba poco espacio para el desarrollo reglamentario (el TR de 2011 constaba de 334 artículos, 36 disposiciones adicionales, 10 disposiciones transitorias, 6 disposiciones finales y 3 anexos), de difícil interpretación y aplicación. Ello motivó duras críticas por parte de la doctrina, sobre la que se llegó a decir que “jamás ha existido una Ley administrativa general tan confusa, tan mal redactada y compleja” (Ramón Parada).

Entre sus objetivos, vuelve a aparecer la necesidad de avanzar en la simplificación y racionalización de la compra pública, disminuyendo los costes y cargas para la entidad contratante y para los contratistas. La solución parece pasar por la “plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos” (lo que supone una barrera de acceso para muchas pymes). Estos objetivos se complementan con otras novedades, como la adopción de la terminología comunitaria de la contratación, la incorporación de cláusulas sociales y medioambientales (como criterios de valoración de las ofertas o como condiciones especiales de ejecución) o la regulación del nuevo recurso administrativo especial.

III. Sin embargo, la Ley de Contratos de 2007 mostró pronto sus debilidades. Esta norma fue una herramienta ineficaz para combatir los efectos de la crisis económico-financiera iniciada en 2007. Adoptada la decisión de combatir los efectos de la crisis mediante la ejecución de obra pública (los conocidos Plan E y Plan.Es Economía Sostenible), el Gobierno se vio obligado a soslayar la aplicación de esa Ley para poder ejecutar en plazo los proyectos aprobados, estableciendo en su lugar un régimen jurídico ad hoc, más flexible, que –entre otras medidas- venía a declarar la urgencia de la tramitación, acortar los plazos de tramitación, suprimir requisitos documentales o a eximir de la clasificación del contratista. Los procedimientos ordinarios de contratación dejaron patente su escasa operatividad (según el Tribunal de Cuentas, los dos procedimientos más utilizados fueron el negociado sin publicidad y la contratación menor: en el primer plan los porcentajes fueron superiores al 40% y al 30%, respectivamente; y en el segundo plan, a la inversa).

De otra parte, la nueva regulación tampoco evitó los casos de corrupción que salpicaron toda la geografía nacional en esos años. Quedó claro que los problemas de corrupción (que los hay allí donde hay posibilidades de enriquecimiento fácil) no se combaten sólo con nuevas leyes, cada vez más complejas: mayor regulación no es sinónimo de menor corrupción. Con independencia de la posibilidad de introducir algunas medidas concretas (cabe recordar ahora el “Decálogo de reglas para prevenir la corrupción en los contratos públicos” elaborado por Gimeno Feliu), la mejora de la regulación no es suficiente si -como sostiene Andrés Betancor- no se actúa sobre los incentivos, tanto los que incitan a la corrupción como aquellos otros que la disuaden (establecimiento de un sistema de denuncia anónima, reforzamiento de los controles internos, trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones, mejora de los medios a disposición de los tribunales de justicia, etc), y si –añadimos nosotros- no se logra una mayor profesionalización de la contratación pública, mejorando la cualificación de los servicios de contratación (como propone el último Informe anual de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación –OIReScon- de diciembre de 2020, que recomienda crear itinerarios de especialización).

IV. Cuando se pensaba que no podía haber textos más largos, la vigente Ley de contratos del sector público de 2017 bate todos los records, con sus 347 artículos (de los cuales 312 tienen total o parcialmente carácter básico), 59 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, 16 disposiciones finales y 6 anexos. Esta norma pretende ser un verdadero código de contratación pública, con el inconveniente de la rigidez formal que le otorga su carácter legal (también lleva camino de superar el record de modificaciones parciales, 11 hasta ahora).

El motivo de la aprobación de la Ley fue la transposición de las Directivas de contratación pública de 2014. No obstante, el nuevo texto se elaboró en un clima social y político condicionado por numerosos casos de corrupción, algunos muy mediáticos (como son los casos 3%, Innova, Imelsa, Nóos, Púnica, Madeja, Palau, Gürtel, etc). Se trata por ello, de una ley que nace inspirada en la desconfianza (hacia los políticos, los funcionarios, los empresarios, los mecanismos de control,…). Su redactor parece olvidar las decenas de miles de contratos que las Administraciones Públicas adjudican cada año: según datos del OIReScon, en 2019 se celebraron en nuestro país 129.594 licitaciones públicas: 28.283, correspondientes al sector público estatal; 34.925, al sector público autonómico; y 66.386, al sector público local). Esta desconfianza alcanza también a las empresas públicas y a los medios instrumentales, pero esto es otra historia que sería larga de contar.

A diferencia de reformas anteriores, los partidos políticos convierten la lucha contra la corrupción en uno de los objetivos de la nueva regulación. Por vez primera se recoge la obligación de los órganos de contratación de adoptar las “medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación”. También se exige que el informe anual de la OIReScon incorpore toda la información relacionada con la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación. De igual manera, la Estrategia Nacional de Contratación Pública deberá incorporar medidas que permitan combatir la corrupción. Esto parece una “declaración legal de culpabilidad”.

En esta línea, la medida estrella de la nueva Ley fue la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y la restricción de la contratación menor (que había sido el blanco de todas las críticas); así como la creación, como mecanismos alternativos, del procedimiento abierto simplificado y supersimplificado (abreviado o sumario). Medidas que fueron consecuencia de la transacción de las enmiendas nº 125 y 583 presentadas por los grupos parlamentarios de la oposición.

Se puede decir, sin temor a equivocarnos, que en este aspecto la reforma no ha cumplido sus objetivos. No sólo porque no ha logrado reducir el número de contratos menores y evitar el fraccionamiento indebido de los contratos (la Administración encontró en los anticipos de caja fija una solución parcial), sino especialmente porque los mismos grupos parlamentarios que promulgaron el cambio, una vez en el gobierno, han modificado ambas regulaciones. Por lo que se refiere a la regulación de la contratación menor contenida en el artículo 118 (cuya interpretación provocó la división de las juntas consultivas), el Real Decreto-ley 3/2020 alteró su redacción, optando por la tesis más flexible a su utilización (de forma provocativa, Julio González propone la derogación del precepto, al que califica como un “pequeño franquestein”). De repente, lo que era malo dejó de serlo: ahora, el contrato menor es necesario para dinamizar la compra pública local y para favorecer a las pymes. Por otro lado, el procedimiento abierto simplificado ha sido modificado cuatro veces en un solo año (Reales Decretos-leyes 15/20 y 16/2020 y Leyes 3/2020 y 11/2020), lo que evidencia las dificultades de su aplicación.

V. Como en anteriores ocasiones, la situación de crisis sanitaria y económica provocada por la covid-19 ha vuelto a mostrar las graves deficiencias de la legislación de contratos.

En un primer momento, ante la falta de planificación y la necesidad de dar una respuesta inmediata a la situación de emergencia sanitaria, el Gobierno decidió anteponer el interés público (proteger a las personas) a los principios de la contratación pública. Es así que, frente a la recomendación de la Comisión Europea (que en abril de 2020 propuso utilizar el procedimiento negociado sin publicidad), el Real Decreto-ley 7/2020 (art. 16) permite la tramitación de emergencia de la contratación de los bienes o servicios precisos para hacer frente al covid-19 (lo que lleva a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y al OIReScon a elaborar sendos documentos interpretativos, recordando las garantías mínimas de publicidad y transparencia). No obstante, esta medida pronto se reveló insuficiente, por lo que –en menos de un mes y siempre por la vía de urgencia- el Gobierno modificó en dos ocasiones dicho precepto con la finalidad de introducir nuevas excepciones a la legislación de contratos (DF 6ª del R.D.-ley 8/2020 y DF 2ª del R.D.-ley 9/2020). En especial, destaca el establecimiento de unas reglas específicas para la contratación de material en el extranjero, que incluye la posibilidad de anticipar el pago a la realización de la prestación (lo que resulta trascendental dada la falta de proveedores en nuestro país y la exigencia de competir con otros países en la adquisición de material). La rúbrica del Capítulo V del Real Decreto-ley 7/2020 es elocuente: “medidas para la gestión eficiente de las Administraciones Públicas”. ¿Significa esto un reconocimiento de que los procedimientos ordinarios no son eficientes y que los mecanismos de racionalización de la contratación no funcionan? La respuesta parece haberla dado ya el propio Gobierno (a quien, por cierto, hubo que recordarle que la emergencia no está reñida con la transparencia).

No menos relevante es la falta de coordinación entre las Administraciones Públicas. En agosto de 2020, el Ministerio de Sanidad licitó el mayor acuerdo marco de adquisición centralizada de la historia, con el objeto de adquirir material sanitario y equipos de protección individual por un valor superior a los 2.500 millones de euros. Dicho acuerdo vino a sustituir al publicado dos semanas antes que se decidió no adjudicar para poder atender las peticiones de aquellas Comunidades Autónomas que solicitaron su adhesión con posterioridad al valorar el riesgo de desabastecimiento, lo que provocó un cierto retraso (los últimos 5 lotes se adjudicaron el 30 de noviembre de 2020, 9 meses después del inicio de la pandemia). De esta forma, las administraciones únicamente tendrán que firmar los contratos de suministro con las empresas adjudicatarias, sin necesidad de nueva licitación. A su vez, en julio de 2020, España se adhirió a la compra centralizada de vacunas realizada por la UE, que prevé una compra inicial de 200 millones de dosis a diferentes empresas farmacéuticas, lo que permitirá contrarrestar la posición dominante de los proveedores y garantizar el abastecimiento de todos los Estados miembros.

Y, en un segundo momento, la imperiosa necesidad de comprometer los fondos de recuperación europeos (en especial, los 72.200 millones de euros de transferencias del programa Next Generation EU correspondientes al periodo 2021-2023), ha llevado al gobierno a excepcionar nuevamente la aplicación de la LCSP, estableciendo un régimen especial que permita ejecutar “de modo ágil y eficaz” los proyectos previstos en el Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia de la Economía española. La regulación contenida en el Capítulo III del Título IV del Real Decreto-ley 36/2020 insiste en la tramitación urgente, eleva los importes de los procedimientos abiertos simplificados (tanto ordinario como abreviado), simplifica el régimen de autorizaciones e informes a recabar, promueve la elaboración de pliegos-tipo, acorta los plazos para la interposición y pronunciamiento del recurso especial, matiza el riesgo operacional de las concesiones y flexibiliza los encargos a medios propios (cuya regulación se modifica también en la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado, aprobada el mismo día).

Dejando a un lado el alcance de las medidas adoptadas (que voces autorizadas como la de Moreno Molina ha calificado de insuficientes), interesa poner el acento en el espíritu de esta regulación y los objetivos que persigue. Según se especifica en la exposición de motivos y se recoge en el propio articulado, el Real Decreto-ley responde a la necesidad acuciante de agilizar los procedimientos, “simplificando sus trámites y eliminando cuellos de botella normativos, de manera que la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia pueda llevarse a cabo de la forma inmediata”. A tal fin, “incorpora una serie de instrumentos de carácter general dirigidos a reducir las barreras normativas y administrativas, así como un conjunto de medidas de modernización de las administraciones públicas, que permitan una gestión más ágil y eficiente, para facilitar la absorción de los mencionados fondos”; debiendo la Administración guiar su actuación por los “principios de agilidad, celeridad, simplicidad y claridad en los procedimientos, procesos y ejecución de tareas”. Pero, ¿no son éstos principios que deben regir toda la actuación de la Administración, no solo en tiempo de crisis? Al menos, así lo dispone la Ley 40/2015.

VI. En fin, el breve espacio de tiempo transcurrido entre las dos últimas grandes crisis económicas nos hace pensar que estamos ante una tendencia que se reproducirá cada vez con mayor frecuencia. Parece evidente que, en ambas crisis, los procedimientos tradicionales han sucumbido frente al establecimiento de reglas especiales de contratación. Sin embargo, frente a estas soluciones contingentes, de excepcionalidad, la tutela de los bienes jurídicos a los que sirve la contratación pública hace indispensable impulsar una contratación pública estratégica, que al mismo tiempo sea eficiente y dinamizadora de la actividad económica, lo que exige conciliar adecuadamente los principios de concurrencia y transparencia con procedimientos eficaces, que primen la calidad de la prestación y den respuesta a las necesidades colectivas en plazos razonables.

Las dos crisis económicas vividas en los últimos años han puesto de manifiesto la necesidad de reforzar la proactividad, la coordinación y la transparencia. En este sentido, cabe recordar las palabras de Gimeno Feliu, en el sentido de que “necesitamos una nueva cultura de contratación pública: responsable, abierta, innovadora, cooperativa, profesionalizada, tecnológica y transformadora. Una contratación pública estratégica y proactiva y no meramente reactiva, que ponga en valor la calidad de la prestación”. Pero hay que añadir también que, sobre todo, debemos garantizar un régimen de contratación que permita dar respuesta a las apremiantes necesidades públicas y que actúe como dinamizador de un modelo económico más sostenible, inteligente y resiliente que nos prepare mejor para afrontar futuras crisis sanitarias, climáticas, alimentarias, tecnológicas o energéticas.

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