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ObCP - Opinión
Llegó por fin el 18 de abril de 2016. Y ahora, ¿qué Derecho de la Contratación Pública aplicamos?

El Estado español ha vuelto a incumplir con sus obligaciones de adaptación de la normativa al Derecho de contratación pública de la Unión Europea.

18/04/2016

La fecha sobre la que tanto se ha escrito y hablado en los últimos meses ha llegado. El 18 de abril de 2016 parecía un día muy lejano cuando se fijó por las Directivas 2014/23, 24 y 25 del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea, de 26 de febrero de 2014, sobre contratos de concesión, contratación pública y “sectores especiales”, como plazo máximo para su incorporación a los Derechos nacionales 1.

Pero el tiempo ha transcurrido y el Estado español ha vuelto a incumplir con sus obligaciones de adaptación de la normativa al Derecho de contratación pública de la Unión Europea, como ya había hecho anteriormente. Baste recordar como la Directiva 2014/18, ahora derogada por la 2014/24, tenía que haber sido incorporada al ordenamiento jurídico español antes del 31 de enero de 2006 y sin embargo la trasposición no se realizó sino hasta la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que además no entró en vigor hasta los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, en mayo de 2008 2.

Aunque no sirva de consuelo, hay que advertir que cumplido el plazo de trasposición de la directiva de contratación pública, muy pocos países han adoptado normas internas para incorporar el nuevo Derecho de la Unión Europea: de acuerdo con los datos facilitados por la propia Unión sólo lo han hecho Reino Unido, Dinamarca, Portugal y Francia 3.

Es España, para la trasposición de las Directivas 2014/23 y 24, el Gobierno elaboró un anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público, que fue aprobado por el Consejo de Ministros el 17 de abril de 2015, pero el texto no ha llegado todavía a iniciar su tramitación parlamentaria.

Pues bien, finalizado el plazo de trasposición del que disponían los Estados miembros de la Unión, hay que tener en cuenta que muchas previsiones de las nuevas directivas deben considerarse ya operativas en nuestro ordenamiento nacional al tratarse de la positivación de la consolidada jurisprudencia del TJUE o al ser reglas que ya estaban vigentes al estar contenidas en la anterior generación de normas europeas sobre contratación pública y en su trasposición en España. Y aparte de ello, las previsiones de las nuevas directivas de 2014 de carácter imperativo resultan de aplicación inmediata en virtud del principio del efecto directo del Derecho europeo 4, que permite a los particulares invocar directamente el Derecho europeo ante los tribunales, independientemente de que existan normas en el Derecho nacional 5.

De acuerdo con la doctrina del TJUE, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva resulten, desde el punto de vista de su contenido, claras, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no adapte el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haga una transposición incorrecta de ésta 6.

Una disposición del Derecho de la Unión es incondicional cuando establece una obligación que no está sujeta a ningún requisito ni supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adopte ningún acto de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros 7 y esta característica concurre en la mayoría de los preceptos de las nuevas directivas europeas de contratación pública.

Así se desprende con claridad de los recientes pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa del Estado, de Aragón y de Cataluña: la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública y la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nuevas directivas de contratación pública; el Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, se pronuncia sobre los “Efectos de las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, tras la conclusión del plazo de transposición. Posibilidades de desarrollo”; y el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, comenta los “Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión”.

En relación con la aplicación de la Directiva 2014/24, el Informe 3/2015 de la Abogacía General del Estado analiza la nueva regulación europea de los contratos públicos entre entidades del sector público y su efecto directo.

Especialmente recomendable por su claridad y contenido práctico es el documento de estudio de los tribunales administrativos de recursos en materia de contratación pública, que fue presentado y aprobado en la reunión de Madrid del 1 de marzo de 2016, con el título “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público” 8, en el que se analiza el posible efecto directo de cada uno de los artículos de las Directivas 2014/24 sobre contratación pública y 2014/23 sobre adjudicación de contratos de concesión.

Además del efecto directo de las nuevas directivas, es preciso tener en cuenta la necesidad de realizar una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión Europea 9 del TRLCSP, así como del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su importante reforma operada por el RD 773/2015; del RD 817/2009, que se desarrolla parcialmente la LCSP y del RD 814/2015, que aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho de la Unión 10.

En el proceso de elaboración y aprobación de la nueva ley que trasponga al ordenamiento jurídico español tanto las muy desarrolladas normas sobre contratación pública recogidas por las directivas de 2014 como la jurisprudencia del TJUE 11, el principio de interpretación conforme está llamado a desarrollar un decisivo papel para la aplicación de las numerosas instituciones y conceptos jurídicos indeterminados de la legislación española basados en el derecho europeo.

En este sentido, debe tenerse en cuenta el acervo comunitario europeo relativo al ámbito subjetivo y el concepto clave de poder adjudicador, a la división del contrato en lotes, a las prohibiciones para contratar, a los criterios de adjudicación, a los modificados contractuales, a los encargos a medios propios o al riesgo operacional 12.

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1 Véase GIMENO FELIU, J.M., «El valor interpretativo de las directivas comunitarias sobre contratación pública y del derecho pretoriano. Las opciones de transposición en España en la propuesta de reforma», Observatorio de Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, págs. 23 y ss. y MARTÍN LIZÁRRAGA, M.M., «Las nuevas directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transformación en España», RAP n.º 196 (2015), págs. 97 y ss.

2 Disposición final duodécima de la LCSP (que excepcionó a la disposición transitoria séptima de la Ley, que entró en vigor el día siguiente al de la publicación en el BOE).

3 Véase la base de datos CELEX de la Unión Europea: http://eur-lex.europa.eu/search.html?DB_CELEX_OTHER=32014l0024*&qid=1457982852895&DTS_DOM=NATIONAL_LAW&type=advanced&lang=es&SUBDOM_INIT=MNE&DTS_SUBDOM=MNE, fecha de consulta 15 de abril de 2016.

4 El principio fue reconocido por el TJUE en su clásica sentencia Van Gend en Loos de 5 de febrero de 1963, asunto 26/1962.

Acerca del mismo y su aplicación a la Directiva 2014/24 resulta de interés el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente).

5 Puesto que el destinatario de una directiva es el Estado miembro al que imponga una obligación, en principio no genera derechos y obligaciones para los particulares. De acuerdo con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, este principio general sólo sufre una excepción cuando el Estado miembro no haya satisfecho la obligación que le incumbe de adaptar el Derecho nacional a la directiva, o lo haya hecho incorrectamente. Así lo ha afirmado reiteradamente el Tribunal de Justicia, ver, por todas, la sentencia Marshall, de 26 de febrero de 1986, asunto 152/1984 y la sentencia de 6 de mayo de 1980, Comisión contra el Reino de Bélgica, asunto 102/1979.

6 Véanse las sentencias del TJUE Pfeiffer y otros, asuntos C 397/2001 a C-403/2001, apartado 103, y Association de médiation sociale, asunto C 176/2012, apartado 31.

7 Véase, en este sentido, la sentencia Pohl-Boskamp, asunto C 317/2005, apartado 41.

8 El texto completo del documento se encuentra en http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_Documento_final__ESTUDIO_aplicacion_directa_de_las_Directivas_b43ec509%232E%23pdf/chk.a1819767e7f5371f26dd16ff0f1edcf3, fecha de consulta 16 de abril de 2016.

9 Véanse las sentencias de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/1991, Rec. p. I-4661, apartado 34, y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/1997, Rec. p. I-7321, apartado 39.

10 Véanse, en particular, las sentencias de 5 de marzo de 1998, Solred, C-347/1996, Rec. p. I-937, apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado 40.

11 GIMENO FELIU, J. M., “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA nº 172 (2015), págs. 81 y ss. Y “El valor interpretativo de las directivas comunitarias sobre contratación pública y del derecho "pretoriano"…», op. cit., págs. 19 y ss.

12 Un buen ejemplo de interpretación del TRLCSP conforme a las directivas comunitarias de contratación pública y a la jurisprudencia del TJUE se puede encontrar en el Informe 7/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de poder adjudicador de la Feria de Zaragoza.

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