Image
ObCP - Opinión
¿Leyes que declaran nulas otras leyes? Análisis del art. 45 de la Ley 14/2003, de 27 de diciembre, desde el punto de vista de la nulidad de las leyes.

La reciente reforma del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de emprendedores y su internacionalización, ha introducido importantes novedades en la materia.

23/12/2013

El objeto de las siguientes líneas es analizar una de estas novedades, análisis que llevaremos a cabo en un plano teórico y en un plano práctico, en atención a las interrogantes que podrían plantearse a la hora de su aplicación.

Nos referimos al art. 45 de dicha Ley:

Artículo 45 Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública

  1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
  2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

Desde un punto de vista formal, el precepto responde al clásico esquema de establecer una prohibición y prever la nulidad de las disposiciones, acto o resoluciones que incumplan dicha prohibición.
Partiendo de este esquema formal, con amplia tradición en nuestro Derecho, la cuestión que ha reclamado nuestra atención se encuentra en el segundo apartado, cuando establece la sanción de nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones normativas con o sin fuerza de ley, y en particular en lo que se refiere a las normas con fuerza de ley.

Varios aspectos pueden cuestionarse de este precepto.

En primer lugar, y desde el punto de vista formal, no es un precepto que se incorpore al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, lo que quizás, y en atención a la materia que regula, hubiera sido lo deseable, a los efectos de evitar la fragmentación de la normativa. Y todo ello sin perjuicio del nuevo apartado d) que se añade al art. 32 del TRLCSP, de alcance más limitado.

En segundo lugar podría sorprender la declaración de nulidad de pleno derecho cuando se trate de disposiciones normativas con fuerza de ley.

Se trata de una regulación, a nuestro entender, novedosa, por cuanto desconocemos la existencia de preceptos similares en nuestro ordenamiento jurídico que declaren la nulidad de normas con rango de ley.

El establecimiento de causas de nulidad de las disposiciones con rango de ley es una cuestión que excede del ámbito del Derecho Administrativo, al adentrarse dentro del Derecho Constitucional.

Y en éste ámbito del Derecho Constitucional no resulta del todo apropiado hablar de nulidad de las leyes, ya que la institución jurídica para designar este tipo de patologías en las disposiciones de dicho rango es la de su inconstitucionalidad. Esta circunstancia, lejos de ser una mera cuestión terminológica, alcanza su sentido en relación con los efectos que en el Derecho Constitucional tiene la declaración de inconstitucionalidad, como veremos a continuación.

En consecuencia, en nuestro Derecho, las normas con rango de ley pueden ser en primer lugar inconstitucionales, en vez de nulas. Éste es el término adecuado, según nuestros textos normativos.

Así, comenzando por la Constitución, nuestra norma suprema nunca habla de nulidad de las leyes, sino de inconstitucionalidad (art. 161.1.a); art. 164).

Y éste mismo término es el que se emplea en el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, si bien introduce una referencia a la nulidad, como algo distinto, pero que es consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad. Señala dicho precepto:

“Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

En definitiva, y en puridad, no cabe hablar primigeniamente de nulidad de normas con rango de ley, sino de inconstitucionalidad de las mismas. Y todo ello sin perjuicio de que la declaración de inconstitucionalidad de una ley lleve aparejada la nulidad de la misma, consecuencia que no siempre sucede, tal como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 45/1989:

“ni esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento”.

Al margen de esta discusión que pudiera calificarse en principio de terminológica, lo cierto es que la traslación sin más de las categorías de nulidad propias del Derecho Administrativo al Derecho Constitucional no está exenta de problemas, como hemos expuesto en alguna ocasión (“La Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 sobre le art. 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía: sus efectos, desde el punto de vista competencial, sobre los actos dictados por la Comunidad Autónoma” Revista Andaluza de Administración Pública nº 81/2011, septiembre-diciembre). El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia 45/1989 se ha encargado de recordar que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento jurídico.

Todo ello se debe a que existen diferencias sustanciales desde el punto de vista conceptual entre las causas de nulidad de las disposiciones y la nulidad de los actos.

Respecto de los actos administrativos, el Derecho administrativo exige que las causas de nulidad se establezcan de manera expresa y en norma con rango de ley (art. 62.1.g) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Por contra, en el caso de las disposiciones, ya sean con rango de ley o reglamentarias, la nulidad no es preciso que se determine de forma expresa (por más que para las disposiciones generales se enumeren una serie de causas de nulidad en el art. 62.2. de la Ley 30/1992, pero estas causas son reflejo bien del principio de jerarquía, bien de la existencia de ámbitos de regulación reservado a normas con rango de ley).

Existen también diferencias entre la nulidad de las leyes y la nulidad de las disposiciones reglamentarias. Mientras que respecto de los reglamentos, la ley puede establecer causas de nulidad o simplemente, como señala el art. 62.2. de la Ley 30/1992, el reglamento será nulo por ser contrario a lo que dispone una ley , que se sitúa en un rango superior, éste esquema jerárquico no es trasladable al caso de las leyes , dada la especial legitimación con la que cuenta esta fuente del derecho, en consideración a su autor: el Poder Legislativo.

Este es la razón por la que no parece correcto establecer un elenco de causas de nulidad de las normas con rango de ley.

Por otro lado, el principio de jerarquía no es adecuado para regular las relaciones entre normas del mismo rango. Esto ocurre especialmente en el caso de las leyes, ya que precisamente por provenir del mismo autor, éste no puede quedar vinculado por lo establecido en leyes anteriores. Volviendo al supuesto que estamos analizando: pese a la declaración de nulidad de las disposiciones con rango de ley que establece el art. 45.2. de la Ley 14/2013, una ley posterior que contuviera algún tipo de discriminación daría lugar a un supuesto de conflicto entre leyes, pudiéndose resolver mediante la aplicación de la clásica regla lex posterior derogat lex anterior.

Es por todo ello por lo que a los efectos de conseguir el mismo efecto que la norma que estamos analizando pretende, hay que acudir no a la teoría de la nulidad del Derecho Administrativo, sino al Derecho Constitucional. Y es dentro de este sector del ordenamiento jurídico donde hemos de encontrar la categoría adecuada, como hemos señalado, basada en la superior y especial posición que nuestra Constitución ocupa en nuestro ordenamiento jurídico, en la cúspide la pirámide kelseniana.

En consecuencia, las leyes serán inconstitucionales por ser contrarias a la Constitución, o más exactamente, al bloque de la constitucionalidad (art. 28.1 LOTC), no siendo necesario establecer causas de nulidad de las mismas.

El propio legislador parece ser consciente de ello, lo que se pone de manifiesto en dos aspectos contenidos en la Ley 14/2013.

En primer lugar, el legislador, al considerar que no basta esa mera previsión de que las normas con rango de ley contrarias a la prohibición serán nulas, dota al art. 45 , en su disposición final novena, del carácter de norma básica, dictada al amparo de las competencias que el art. 149.1.18 de la Constitución le atribuyen en materia de legislación básica sobre contratos.

Y en segundo lugar al trasladar esta declaración de nulidad al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público pone especial cuidado en limitar la causa de nulidad a las disposiciones administrativas. En efecto, el art. 44. Tres añade una nueva letra d) al artículo 32 (precepto que establece las causas de nulidad de Derecho administrativo) del siguiente tenor:

d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con la Administración

Sólo nos resta examinar desde el punto de vista formal, cual ha de ser el procedimiento adecuado para declarar la nulidad (inconstitucionalidad) de las disposiciones con rango de ley contrarias a la prohibición de discriminación.

Evidentemente ha de seguirse el procedimiento previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de manera que se llevará a efecto a través de su declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, al responder nuestro Derecho al modelo de control concentrado de constitucionalidad. De esta manera, y en tanto ello no ocurra, la ley desplegará sus efectos, dada la presunción de constitucionalidad de que gozan las leyes.

Unas últimas consideraciones cabría hacer al texto del art. 45 desde el punto de vista de la técnica legislativa, con eventuales consecuencias sobre el alcance de su regulación.

En primer lugar, y como hemos señalado, no resulta adecuado hablar de nulidad de normas con rango de ley, sino de inconstitucionalidad.

En segundo lugar, el inicio del precepto alude a los entes, organismos y entidades integrantes del sector público, y el sentido de la prohibición es que no pueden otorgar ventajas directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. De la dicción literal del precepto se desprende que en el caso de que se otorguen dichas ventajas no por haber contratado con la Administración, sino con otros entes, organismo y entidades del sector público, no se estaría contrariando la prohibición. No parece razonable que se limite la prohibición respecto de aquellas empresas que hubieran contratado con la Administración, máxime si tenemos en cuenta el triple ámbito subjetivo de sujeción al TRLCSP.

Y en tercer lugar, el precepto alude a disposiciones contenidas en disposiciones normativas. Es evidente que el término “disposiciones” tiene un distinto significado las dos veces que se emplea. La primera vez se refiere a precepto o artículo, por lo que hubiera sido deseable el empleo de alguno de estos términos u otro similar.

Colaborador