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ObCP - Opinión
Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluídas de la normativa de Contratación Pública

La colaboración dentro del sector público es una alternativa al recurso al mercado especialmente interesante en un contexto de crisis económica como el actual, ya que permite a las Administraciones llevar a cabo actuaciones que no podría realizar de forma individual, por carecer de recursos suficientes para ello, y mejorar así los niveles de calidad, eficacia y eficiencia en su funcionamiento.

23/02/2015

El recurso a esta fórmula presenta importantes dificultades, derivadas de la ausencia de criterios claros que permitan determinar los supuestos en que este tipo de relaciones entre poderes adjudicadores tienen naturaleza contractual y, por tanto, quedan sujetas a las normas de contratación pública, y aquellos otros en los que quedarían al margen de las mismas por tener una naturaleza diferente.

Ante esta situación de inseguridad jurídica – debida, entre otros motivos, a las diferentes interpretaciones de las que habían sido objeto los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y por las normas de soft law de la Unión Europea –, la Directiva de contratación pública (DCP) y la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DAC), han disciplinado expresamente una serie de condiciones que, de concurrir, determinarían la exclusión de las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores de su ámbito de aplicación (artículos 12.4 de la DCP y 17.4 de la DAC).

El primer requisito, de carácter objetivo, exige que se establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se presten con miras a alcanzar los objetivos que tienen en común.

Así, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia del TJUE, ha de tratarse de una relación de cooperación real (STJUE, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo” y STJUE, de 13 de junio de 2013, “Piepenbrock Dienstleistungen GmbH”), en la que todas las partes sean competentes y participen en la erogación del servicio de que se trate, que tendrá por objeto la realización de un «misión de interés público común» (STJUE, “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce”). La actividad a desarrollar, de acuerdo con el considerando 33 de la DCP, puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a las partes o que éstas hayan asumido, las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o bien los servicios conferidos a organismos específicos de Derecho público.

Sin embargo, no se exige que la actividad llevada a cabo sea idéntica, siendo suficiente con que sea complementaria. Asimismo, en el considerando 47 de la DAC se establece que «mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales».

En segundo lugar, se exige el cumplimiento de un requisito de tipo teleológico, al establecer la necesidad de que dicha cooperación «se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público» (este criterio ya se recogía en la jurisprudencia del TJUE, por ejemplo, en la Sentencia de 19 de diciembre de 2012, “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce”). Con el fin de identificar los supuestos en los que el fin perseguido con un determinado negocio jurídico entre poderes adjudicadores deja de ser estrictamente público para pasar a tener la consideración de comercial, quedando el mismo sujeto a las normas de contratación, las directivas establecen el siguiente criterio: que los poderes adjudicadores participantes realicen «en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la cooperación». Para la determinación de dicho porcentaje debe tomarse en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato o de la concesión.

Por último, es necesario resaltar que, en los preceptos antes analizados, además de introducirse las matizaciones a las que se acaba de hacer referencia sobre el alcance de algunos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder entender excluidos este tipo de negocios de las normas de contratación, se han omitido algunas condiciones que, sin embargo, sí se recogían en versiones anteriores de los proyectos de directivas.

De un lado, no se requiere que la composición de las entidades participantes sea exclusivamente pública – exigencia que sí se contenía en la jurisprudencia del TJUE y que se mantiene en lo que respecta a las relaciones de colaboración público-privada (artículos 12.1 c) de la DCP y 17.1 c) de la DAC) –. La supresión de este requisito subjetivo resulta llamativa dado que, de ser esta la intención del legislador, implicaría, por ejemplo, que una Administración pudiese formalizar una relación de colaboración al margen de la aplicación de la normativa de contratos con una sociedad de economía mixta, dependiente de otra Administración y que tuviese la consideración poder adjudicador, siempre que se cumpliesen las demás condiciones expuestas anteriormente.

De otro lado, no se ha recogido expresamente en el texto de las Directivas uno de los criterios que se había empleado en la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”) para determinar en qué supuestos los objetivos perseguidos con la colaboración entre poderes adjudicadores son de interés público: que la misma no dé lugar a transferencias financieras, salvo aquellas consistentes en el reembolso de los costes reales derivados de la ejecución del acuerdo de que se trate. Resulta sorprendente la omisión de este requisito ya que, de no haber sido consecuencia de un lapsus del legislador, podría implicar que un negocio jurídico que cumpliese las demás condiciones antes señaladas quedase al margen de la normativa de contratación.

A pesar del gran paso que ha supuesto la regulación expresa de los criterios de exclusión de las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores en las Directivas de contratación, todavía son muchos los interrogantes que se plantean en relación con el recurso a estas fórmulas.

En este contexto, el proceso de transposición de las Directivas al Ordenamiento español constituye una excelente oportunidad para poner fin a esa situación de incertidumbre. A continuación, se expondrán, de forma resumida, algunas consideraciones encaminadas a orientar la redefinición del ámbito objetivo de la normativa interna de contratos públicos, contenidas en el siguiente trabajo: SANTIAGO IGLESIAS, D., “Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público: una propuesta de transposición de la regulación contenida en las Directivas de contratación al Ordenamiento español”, RGDA, n. 38, 2015.

La propuesta parte de las siguientes premisas fundamentales:

a) los convenios constituyen una categoría jurídica independiente dentro del supraconcepto contrato y, en consecuencia, les resulta de aplicación un régimen jurírido distinto.

b) El elemento determinante de la naturaleza convencional o contractual de un negocio jurídico es la causa y no el objeto. La causa de un negocio jurídico se encuentra en el propósito para alcanzar la finalidad genérica del negocio jurídico de que se trate, es decir, su finalidad práctico-social (Luis DÍEZ-PICAZO). En el caso de los contratos, la causa es remuneratoria, facio ut des – en ellos, el beneficio de una de las partes no está acompañado de ningún sacrificio que sea su contrapartida – y variará en función del tipo, así, por ejemplo, en la compraventa será el intercambio de una cosa por un precio. En concreto, la causa de los contratos típicos regulados en el TRLCSP ya ha sido prevista por la propia ley (así, por ejemplo, en el contrato de obras será la realización de una obra o la ejecución de determinados trabajos a cambio de un precio). Sin embargo, en el caso de los convenios interadministrativos, la causa consiste en el logro de un objetivo común a las partes que reviste interés público, facio ut facias, siendo indiferente el hecho de que dicho negocio pueda dar lugar al reembolso de los costes reales derivados de su ejecución, al no generar lucro para las mismas.

De acuerdo con esta opinión, en relación con la que no existe unaminidad en la doctrina, un negocio jurídico tendrá naturaleza convencional cuando, aun coincidiendo su objeto con el de alguno de los contratos regulados en el TRLCSP, las Administraciones públicas intervinientes lo celebren con la finalidad coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar, es decir, cuando persigan un objetivo común de interés público, mientras que el negocio jurídico de que se trate tendrá naturaleza contractual cuando con él se persiga, prevalentemente, el lucro de una de las partes.

Partiendo de las afirmaciones anteriores y teniendo en cuenta la regulación contenida en las nuevas Directivas, se propone la exclusión del ámbito de aplicación de la normativa interna de contratación de aquellos negocios jurídicos en los que se cumplan las siguientes condiciones:

a) los convenios interadministrativos celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales o las entidades con personalidad jurídico-pública de ellas dependientes.

Su exclusión debería quedar condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

En primer lugar, en el caso de que interviniesen entidades instrumentales con personalidad jurídico pública, éstas no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto más del 20% de las actividades objeto de cooperación. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.

En segundo lugar, el objeto del negocio jurídico debe consistir en la realización conjunta de una tarea de interés público común a las partes intervinientes.

En tercer lugar, el fin perseguido con el negocio jurídico debe consistir en el logro de los objetivos de interés público que las partes tienen en común.

b) los convenios de colaboración celebrados entre la Administración General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y las entidades con personalidad jurídico-privada o por estas últimas entre sí. Estos convenios quedarán excluidos únicamente cuando se cumplan los requisitos anteriores, con las siguientes particularidades, relativas a las condiciones que han de reunir las entidades intervinientes. En concreto, en relación con esta cuestión se plantean dos posibilidades.

Por una parte, partiendo de una interpretación literal del texto de las directivas, se puede entender que esta exclusión afectaría a los convenios suscritos por entidades con personalidad jurídico privada que tengan la consideración de organismo de Derecho público a efectos de la normativa de contratación (lo que no excluye la presencia de capital privado).

Por otra parte, es posible pensar que únicamente quedarían comprendidos dentro de este supuesto, los convenios en los que interviniesen entidades con personalidad jurídico privada que, además de cumplir los requisitos anteriores, no estén participados por capital privado. Esta opción sería el resultado de compatibilizar el examen literal del texto normativo señalado con la jurisprudencia del TJUE y del soft law, a los que se ha hecho referencia en apartados anteriores.

Esta última posibilidad plantea algunos problemas desde el punto de vista sistemático o de la lógica interna de las directivas, puesto que si cualquier entidad que cumpla los requisitos señalados para ser considerada organismo de Derecho público, aún contando con participación privada, tiene la consideración de poder adjudicador a efectos de la aplicación de la normativa de contratación pública y, por tanto, debe sujetar su actividad a lo dispuesto en la misma, no parece coherente el que no se le permita, al igual que a los demás poderes adjudicadores, emplear la excepción prevista en los citados artículos 17.4 de la DCP y 12.4 de la DAC a las relaciones de colaboración con otros poderes adjudicadores: cuius incommoda eius et commoda, invirtiendo el brocardo latino cuius commoda eius et incommoda.

Así, dado que, como se ha indicado al analizar el contenido de las directivas, en ellas, ya no se exige expresamente la composición íntegramente pública de las entidades intervinientes, quizás resultaría conveniente que, con anterioridad a su transposición, se realizasen las oportunas consultas sobre el alcance de las previsiones contenidas en los citados preceptos a las instancias de la Unión Europea competentes, en lo que respecta a este tipo de sujetos.

En todo caso, con independencia de la interpretación escogida, en ningún caso, dichas entidades podrán tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto más del 20% de las actividades objeto de cooperación.

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