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ObCP - Opinión
La transparencia y el contrato menor

Para canalizar la necesaria aplicación del principio de transparencia en la actuación administrativa aplicable al contrato menor comenzar con la regulación estatal de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a la que acompañada desde la normativa autonómica el anteproyecto de Ley de Transparencia Pública de Andalucía de 4 de Junio de 2013 , la Ley 4/2011, de 31 de marzo de buena administración y gobierno de Illes Balears, el acuerdo 17/2012, de 8 de marzo, de la Junta de Castilla y León, la Ley gallega 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración, Ley Foral de Navarra 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto o la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura.

02/06/2014

Para canalizar la necesaria aplicación del principio de transparencia en la actuación administrativa aplicable al contrato menor comenzar con la regulación estatal de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a la que acompañada desde la normativa autonómica el anteproyecto de Ley de Transparencia Pública de Andalucía de 4 de Junio de 2013 , la Ley 4/2011, de 31 de marzo de buena administración y gobierno de Illes Balears, el acuerdo 17/2012, de 8 de marzo, de la Junta de Castilla y León, la Ley gallega 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración, Ley Foral de Navarra 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto o la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura.

En clave europea vio la luz el “Libro verde. La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el Futuro”, de la Comisión Europea de 27 de Noviembre de 1996, y en 2010 sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE ,invitando a aplicar una política más abierta de la contratación pública para que los procedimientos de contratación sean más justos, transparentes y no discriminatorios, buscando reducir el riesgo de fraude y corrupción en las administraciones, además de buscar la eficiencia en el uso más eficaz de los fondos públicos intentando lograr instrumentos flexibles y fáciles de usar que hagan transparentes y competitivas las adjudicaciones de contratos públicos.

Las previsiones de la Ley 19/2013, se unen a la interpretación jurisprudencial de los principios de la contratación de ser estricta la interpretación de las disposiciones que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos (sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C 57/94, Rec. p. I 1249, apartado 23, y de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C 318/94, Rec. p. I 1949, apartado 13) mientras que a nivel interno, (SSTS 9 de marzo de 1980 y 10 de marzo de 1982) constituye principio básico de la contratación que los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes, puesto que éstos, una vez suscrito y perfeccionado su cumplimiento, lo han de ser con estricta sujeción a las cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, sin modificación ulterior, salvo excepciones admitidas expresamente en la normativa de aplicación. Además desde el punto de vista del control administrativo (SSTJCE de 8 de septiembre de 2005, C-129/04 y 12 de febrero de 2004, C-230/2002) para que las personas afectadas por un contrato público tengan derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les concierne, el ordenamiento jurídico comunitario reconoce la tutela judicial que engarza con la prohibición de discriminación. En aplicación del mismo el 28 de Marzo pasado se ha publicado en el DOUE la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, reconociendo la transparencia en su art. 3.2 relativa a la adjudicación de contratos de concesión, respetando no obstante, la confidencialidad; la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE , regulando el principio de transparencia en el artículos 36 y 67 a 75 y la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE regula la transparencia al disponer en su artículos 18 y 48 a 55.Para lograr la realidad de esta transparencia se ha publicado el pasado 6 de Mayo en el BOE, la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 aplicable a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de los contratos adjudicados a los que sean de aplicación la Directiva 2009/81/CE, la Directiva 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE o la Directiva 2014/25/UE.

Partiendo de que en palabras del acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 29 de octubre de 2010 Informe 4/2010, de 29 de octubre del Govern de les Illes Balears, los contratos menores son una herramienta útil que permite la simplificación del procedimiento de contratación y sin olvidarse de la aplicación horizontal de los principios a todas las fases contratación y tanto por encima como por dejado de umbrales (STJUE de 20 de mayo de 2010 Comunicación interpretativa de la Comisión Europea de 23 de junio de 2006), existen previsiones de control administrativo general en forma de principios generales de la contratación, que cumplen papel clave como se refiere en los arts.1,111 y 138.3 TRLCSP. Por tanto a pesar de las particularidades del contrato menor , como son importes menores de 50.000 € ó 18.000 €, duración inferior al año e improrrogables, (artículo 23 TRLCSP) no se objeto de revisión de precios (artículo 89 TRLCSP ) en ningún caso se exigirá su formalización (artículo 156.2 TRLCSP) y que la formalización de los contratos cuya cuantía sea igual o superior a las cantidades indicadas en el artículo 138.3 se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación indicando, como mínimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicación. (artículo 154 TRLCSP) nada impiden que se deba recomendar para garantizar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, se soliciten tres ofertas, siempre que sea posible.

Además si como sabemos un contrato menor se define por su importe ,las Administraciones no deben acudir a este procedimiento sólo por su inmediatez y agilidad procedimental sino que deberá atender al precio conforme a unas reglas objetivas y lograr una eficiencia en los gasto público, aún siendo un contrato menor o precisamente por serlo, ya que en las pequeñas entidades locales se trata de un mecanismo muy habitual así como para favorecerla transparencia sería que el proceso contractual del contrato menor estuviera visible en la WEB municipal, para lo que conviene advertir que según el artículo 5.1 de Ley 19/2013, de 9 de diciembre: “Los sujetos enumerados en el artículo 2.1 publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. Lo que unimos a la necesidad e idoneidad del contrato del sector público delimitado por el artículo 22.1 TRLCSP; referencia al objeto del contrato nos lleva a la determinación del mismo en los términos del artículo 86.1 TRLCSP cuya mención que no hace sino continuar lo dispuesto en el artículo 1273 del Código Civil, de manera que la ausencia de determinación del objeto, supondrá un vicio sustancial en la prestación del consentimiento, que genera o produce la nulidad del contrato.

Existiendo un mandato constitucional que obliga a una actuación administrativa contractual que respete el principio de transparencia, no hay que olvidar que no es meramente interpretativos (STS de 22 de septiembre de 1988) sino de carácter normativo mediante el que se salvaguarda el interés público, lo que implica la sujeción de la voluntad administrativa en lo tocante a la finalidad a perseguir y el de buena administración que refiere a los medios a emplear.

Las notas del contrato menor convierten la agilidad y la simplicidad de la tramitación de estos tipos de expedientes con excesiva frecuencia, lo que ha merecido críticas por el abuso de la contratación menor y el fraudulento fraccionamiento indebido de su objeto evitando la fiscalización de la normativa contractual. Esta realidad abusiva y fraudulenta nos lleva al mecanismo del fraccionamiento del objeto en el siguiente término del artículo 86 TRLCSP. Apuntar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa indicó en el Dictamen 69/08 que la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato (Informe 57/2009, de 1 de febrero de 2010 JCCA).

Desde nuestra perspectiva contractual señalar que resulta específicamente por el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre contemplar la obligación de suministrar información a las personas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas. En cualquier caso la transparencia en el contrato menor se enmarca en los previsiones del preámbulo tanto de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública como de la Ley 19/2013, cuyos objetivos no son sino lograr un modelo de gestión pública asentado en principios básicos para reforzar la democracia y conseguir la confianza ciudadana instituciones públicas. Concluyendo el Informe 4/2010, de 29 de octubre mencionado para el que nada impide que los órganos de contratación den publicidad a sus contratos menores para promover la concurrencia, y, que, con esta finalidad, se publiquen anuncios en prensa o en el perfil de contratante y se soliciten presupuestos a diversas empresas, o se lleven a cabo otras actuaciones que permitan a los posibles interesados tener conocimiento de que el órgano de contratación necesita contratar una prestación. Incluso, desde un punto de vista teórico, nada impide que, en virtud de los principios de publicidad y concurrencia, siempre que sea posible, se someta a licitación pública la contratación de las prestaciones cuyo importe permite la elección de la tramitación como contratos menores o, alternativamente, se lleve a cabo un procedimiento negociado sin publicidad. Y de esta manera la actuación administrativa irá dirigida a la satisfacción del interés general mediante una resolución eficiente conforme una «buena Administración», ya que resultaría improcedente desconectar entre sí la interpretación de los diversos preceptos aplicables de las exigencias legales de cada caso (STS de 14 de septiembre de 2005).

Por su parte el Informe 23/04, de 7 de junio de 2004 JCCA destacó la doctrina expuesta por la Intervención General de la Administración del Estado (Informes de 5 de diciembre de 1985 y de 22 de septiembre de 1995) y por la propia JCCA (Informes de 19 de diciembre de 1985, de 13 de noviembre de 2001 y de 13 de junio de 2002) expresiva de que en los contratos menores, las circunstancias de capacidad, solvencia e inexistencia de prohibiciones de contratar han de cumplirse siempre, aunque no exista trámite específico para su acreditación, ya que esta doctrina se refiere a la fase de adjudicación de los contratos menores, no a la fase de ejecución o pago.

En toda actuación contractual deberemos aplicar como clave de bóveda la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno como ejes fundamentales de toda acción política. Así si los ciudadanos conocen las decisiones de los responsables públicos, cómo y con qué criterios se aplica el erario público aplicaremos un mecanismo real de responsabilidad en la actuación política. Pues bien debemos recordar de nuevo que el principio transparencia, en la actuación de la Administración pública tienen que ser objeto de respeto en su actuación reforzada por los objetivos delimitados en la Ley 19/2013 y las nueva Directiva 2014/24/UE, pues es un principio que de obliga observación en toda actuación contractual pública según la Comunicación interpretativa sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (Diario Oficial n° C 179 de 01/08/2006).

Principio de transparencia para cuya realidad la Ley 19/2013, fija obligaciones de publicidad, normalmente electrónico, en el aspecto institucional, organizativa y de planificación (artículo 6), la información de relevancia jurídica (artículo 7) o la información económica, presupuestaria o estadística (artículo 8) que se añaden a las ya reguladas en la normativa sectorial (contratos públicos, subvenciones, etc.).

A la luz de los arts. 26.1 c/ y 109.2 TRLCSP, el Informe 9/2009, de 15 de junio, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, refirió que los efectos de la posible fraccionamiento del objeto del contrato se interconexionan con la categoría legal de los contratos menores ya que, en la generalidad de los casos, el uso de la contratación menor y su apariencia de legalidad constituye el cauce habitual que se emplea para incumplir los correspondientes preceptos legales sobre publicidad y sobre procedimiento de adjudicación. Características del contrato menor que simplifican el procedimiento administrativo en aquellos supuestos en que ha de primar la agilidad con que han de ser atendidas determinadas necesidades de reducido importe económico, así como su adecuación a los usos habituales del mercado respecto de determinados bienes y servicios, por lo que no es preceptivo acreditar documentalmente en el expediente la capacidad y solvencia del contratista (Informe 6/2009, de 30 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de Canarias), doctrina que sigue la mantenida a nivel estatal la Junta Consultiva del Estado en todos los informes emitidos respecto al régimen jurídico y requisitos de los contratos menores (informes 40/95, 13/96, 30/96, 4/98, 10/98, 12/02, 23/04, 17/05, 38/05).

En definitiva la cuantificación del contrato menor debe ser objeto de un mecanismo que se ajuste a los previsiones legales y respeten la finalidad de la normativa contractual pues la efectiva concurrencia de esos elementos definidores del contrato menor permite a los gestores de la Administración una importante simplificación de la contratación pública. Razón que nos lleva, buscando la aplicación de la transparencia al ámbito del contrato menor, a que su utilización deba ser objeto de una resolución motivada y su interpretación estricta, vinculada a su correcta calificación y a la exacta apreciación del presupuesto normativo expresamente contemplado.

Colaborador