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ObCP - Opinión
La nueva Directiva europea de protección del denunciante

La normativa europea, que se encuentra aún pendiente de publicación en el DOUE, impone una serie de obligaciones que marcarán la estrategia anticorrupción en la contratación pública en los próximos años.

23/09/2019

El 16 de abril de 2019 el Parlamento Europeo aprobó, con 591 votos a favor, 29 en contra y 33 abstenciones, el texto de la Directiva europea para la protección del denunciante. Este texto, además de confirmar la consolidación de la estrategia de integridad como uno de los pilares del funcionamiento de la UE, marca un antes y un después en la materia, exigiendo una armonización considerablemente intensa, lo cual, especialmente en países como España, que aún no cuentan con una regulación de protección del denunciante, deberán realizar importantes reformas en su transposición para dar cabida a una figura jurídica ajena a la tradición legal nacional.

El concepto objeto de regulación europea se entiende, en líneas generales, como la divulgación, por parte de los miembros de la organización (anteriores o actuales) ante las personas u organizaciones competentes para conocer dichos asuntos, de prácticas ilegales, inmorales o ilegítimas realizadas por sus empleadores.

Pues bien, esta figura, con una marcada tradición anglosajona (conocidos son los ejemplos mediáticos del Watergate o Wikileaks, que crearon gran controversia en torno a los alcances de este concepto), se ha entendido por la UE en recientes informes como una de las herramientas principales para garantizar la integridad en la ejecución de fondos de comunitarios, especialmente en los procedimientos de contratación pública (así se expone en el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente 1 o, posteriormente, en la Comunicación Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa (2017), y así lo confirma en su considerando 6, cuando afirma que “que la protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Además de la necesidad de prevenir y detectar el fraude y la corrupción en el contexto de la ejecución del presupuesto de la UE, entre otros en los contratos públicos, es necesario abordar la insuficiente aplicación de las normas en esta materia por las autoridades públicas nacionales y determinados operadores de servicios públicos en el momento de adquirir bienes, obras y servicios. Las infracciones de estas normas crean falseamientos de la competencia, incrementan los costes para las empresas, perjudican a los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de Europa, lo que afecta al buen funcionamiento del mercado interior”.

La normativa europea, que se encuentra aún pendiente de publicación en el DOUE, impone una serie de obligaciones que marcarán la estrategia anticorrupción en la contratación pública en los próximos años, con algunas características esenciales que podemos resaltar:

  • La Directiva se aplica tanto al sector público como al privado, sin diferencias de aplicación relevantes entre ambos.
  • Se recoge un concepto amplio de denunciante en lo que se refiere a la relación exigida por parte de este con la empresa denunciada, de forma que se proporcionará protección legal a aquellas personas que son considerados trabajadores en base al artículo 45 TFUE, apartado 1, incluidos los funcionarios, a cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores, accionistas y las personas pertenecientes al órgano de administración, gestión o supervisión de la entidad, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los becarios remunerados o no remunerados, personas cuya que han tenido una relación laboral con la entidad que haya finalizado, personas cuya relación laboral esté por comenzar en los casos en que se haya adquirido información relativa a un incumplimiento durante el proceso de reclutamiento u otra negociación precontractual, y, por último a terceras personas que tengan alguna relación con un potencial informante en los casos en que puedan preverse represalias en un contexto laboral, tales como colegas o parientes de la persona informante, así como entidades jurídicas propiedad del potencial informante, para la cual trabajan o a la que esté conectado de una u otra forma (artículo 4).
  • Impone la obligación de crear sistemas de denuncias internos a todas las entidades, tanto públicas como privadas, con las siguientes excepciones: en el sector privado, están eximidas de crear dicho canal interno aquellas empresas y entidades privadas que no alcancen los 50 empleados, mientras que, por el contrario, en el caso del sector público, la Directiva deja cierta libertad a los Estados miembros, que podrán (o no) dispensar de la creación de dicho canal de denuncias a las municipalidades de menos de 10.000 habitantes y a aquellas entidades públicas que no superen los 50 empleados.
  • Podrá ser objeto de denuncia por estos métodos cualquier situación que suponga –o haya fundamentos para creer de forma razonable que supone– una vulneración del Derecho de la UE, que puede tener lugar fruto de actos u omisiones.
  • Se exige la buena fe del denunciante, como expone el artículo 23.2, que indica que los Estados miembros establecerán sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias aplicables a las personas en las que se haya acreditado que hicieron deliberadamente denuncias falsas o divulgaciones públicas falsa.
  • Se articula un sistema de denuncias a tres niveles, que tienen requisitos diferentes para su utilización y que exigen, de forma ordinaria, el uso de la instancia previa para poder acudir a la siguiente: 1. Divulgaciones internas a los órganos de recepción internos; 2. Divulgaciones externas a los organismos competentes (por ejemplo, la autoridad de servicios financieros, de la competencia, o de integridad y buen gobierno, a elección del Estado Miembro) y; 3. Divulgaciones más amplias a la policía, los medios de comunicación, los miembros del Parlamento y los actores no establecidos legalmente.
  • Se podrán presentar denuncias por cualquier medio, incluso por medios orales (reuniones, audios, llamadas telefónicas, etc.), con el objetivo de facilitar el acceso.
  • Se impone la obligatoriedad de garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante tanto en los sistemas de denuncia internos como externos (artículos 9.1.a y 12.1.a) –no así el anonimato, extremo que la norma europea deja al arbitrio de los Estados Miembros (artículo 5.2)–.
  • Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir cualquier forma de represalia, incluidas las amenazas y los intentos de represalia, ya sean directas o indirectas. En este sentido, se invierte la carga de la prueba en caso de que se tomen medidas contra un trabajador con estatus de denunciante, y corresponderá la persona o personas que hayan tomado la medida perjudicial demostrar que esta medida se basa en motivos debidamente justificados y que no están vinculados con la denuncia realizada.
  • Se debe garantizar a los denunciantes (1) el acceso a información y asesoramiento integrales e independientes a los denunciantes sobre los procedimientos y recursos disponibles en materia de protección contra represalias y los derechos de la persona interesada, (2) el acceso para las autoridades que gestionen un canal de denuncia interno a la asistencia efectiva de las autoridades externas competentes ante cualquier duda o cuestión controvertida, (3) el acceso a la asistencia jurídica penal y a los procedimientos civiles transfronterizos de conformidad con la Directiva (UE) 2016/1919 y la Directiva 2008/52/CE, y el acceso a la asistencia jurídica en ulteriores procedimientos y asesoramiento jurídico o otra asistencia jurídica de conformidad con la legislación nacional.

En nuestro país, aunque existen algunas legislaciones autonómicas que han regulado este concepto –es el caso de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (Aragón) en sus artículos 45 a 47; la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana en su artículo 14, la Ley 2/2016 de Castilla y León– lo cierto es que no existe una normativa nacional en la materia. El artículo 62 de la Ley 39/2015, que regula ciertas cuestiones relativas a denuncias de irregularidades, no puede ser considerado una regulación del denunciante acorde con los estándares europeos. Tampoco la Proposición de Ley Integral contra la corrupción y la protección de los denunciantes (que en todo caso, no se ha llegado a aprobar) cumple con determinados requisitos de los establecidos por la nueva Directiva.

Tanto las normas autonómicas como las nacionales existentes presentan deficiencias importantes en relación con el reciente texto europeo. Elementos como el alcance subjetivo de aplicación, los canales de denuncia multinivel, la protección del denunciante y los incentivos, aspectos formales sobre la presentación de denuncias o la necesidad de confidencialidad, hacen necesario una revisión en profundidad del marco jurídico español en la materia de cara a una transposición de la Directiva que, sin lugar a dudas, marcará la agenda anticorrupción en la estrategia de contratación pública en los próximos años.

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1 El texto literal decía: Se podría plantear también el desarrollo de herramientas específicas, como un teléfono gratuito o sistemas de notificación del fraude basados en Internet, para animar a los participantes u otras personas a proporcionar información sobre las faltas o irregularidades que se detecten. En el anuncio de licitación, la página web del poder adjudicador y otros medios de publicación podrían incluirse referencias al sistema por medio del cual el poder adjudicador o la autoridad de control pueden recibir información de fuentes anónimas o identificadas...

Colaborador

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Investigador contratado predoctoral en Universidad de Castilla-La Mancha