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ObCP - Opinión
La modificación de los contratos en la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública

El pasado mes de julio se publicó el Texto final de compromiso de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública [Documento interinstitucional 2011/0438 (COD)].

14/10/2013

 El pasado mes de julio se publicó el Texto final de compromiso de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública [Documento interinstitucional 2011/0438 (COD)]. A diferencia de la Directiva 2004/18/CE, el Título II de la propuesta dedicado a las “Normas aplicables a los contratos públicos” incluye un nuevo Capítulo IV sobre la “Ejecución de los contratos públicos”. De este modo continúa el progresivo avance de la regulación europea en la fase de ejecución de los contratos públicos, iniciado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y consolidado mediante la introducción de un recurso de carácter postcontractual en la Directiva 2007/66/CE, que reformó las llamadas “Directivas de recursos” (89/665/CEE, 92/13/CEE). El nuevo Capítulo IV incluye cuatro preceptos dedicados a las condiciones de ejecución del contrato (art. 70), la subcontratación (art. 71), la modificación de los contratos públicos durante su vigencia (art. 72) y la terminación de los contratos públicos (art. 73). El legislador europeo no persigue introducir un régimen completo y exhaustivo sobre la ejecución de los contratos públicos, asimilable a la regulación de los contratos administrativos de los Derechos nacionales de tradición jurídica francesa. Estas normas, aun proyectándose sobre la fase de ejecución de los contratos, se orientan a garantizar la aplicación de los principios que aseguran la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. Se trata, por tanto, de introducir las reglas y límites necesarios para evitar que se vulneren las normas de adjudicación a través de las conductas que acontecen en la fase de ejecución de los contratos.

De la nueva regulación llama la atención especialmente el nuevo régimen sobre la modificación de los contratos públicos y los acuerdos marco. La Directiva establece una serie de supuestos en los que es posible realizar una modificación sin necesidad de abrir un nuevo procedimiento de licitación. De entrada, la Directiva introduce una cierta confusión conceptual: si se abre una licitación para adjudicar un nuevo contrato, no se puede estar modificando el contrato preexistente; las modificaciones acontecen per se sin necesidad de abrir un nuevo procedimiento de adjudicación. Si se abre un nuevo procedimiento de adjudicación, habrá un contrato nuevo que se suma al que existía con anterioridad. De modo que la Directiva regula, sencillamente, los casos en que es posible modificar un contrato público de forma legal. En el resto de casos, no cabe modificar el contrato y, por ello, la satisfacción de las necesidades de los entes adjudicadores deberá canalizarse a través de nuevas convocatorias de contratos públicos.

De acuerdo con la regulación proyectada en la Directiva, la modificación de los contratos públicos podrá tener lugar por razones objetivas y subjetivas. Los criterios objetivos son los siguientes:

Previsión [art. 72 a)]. Pueden llevarse a cabo las modificaciones que se hayan previsto en los documentos contractuales de forma clara, precisa e inequívoca, determinando el alcance y la naturaleza de dichas modificaciones. No hay un límite económico para estas modificaciones, siempre que no lleguen a alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco. Este tipo de modificaciones son los que menos problemas plantean desde el punto de vista de la competencia, de modo que las cautelas que se proyectan sobre ellas son de mínimos.

Imprevisión [art. 72 c)]. La Directiva también permite realizar modificaciones por razones imprevistas en la documentación de la licitación siempre que concurran de forma cumulativa una serie de circunstancias:

  • a) Que la causa imprevista no pudiera haberse previsto por un ente adjudicador diligente. La Exposición de Motivos de la Directiva señala que en estos casos debe tratarse de circunstancias que no podrían haberse previsto con una preparación diligente de la licitación inicial, teniendo en cuenta los medios, la naturaleza y características del proyecto concreto, las buenas prácticas del sector de que se trate y la necesidad de asegurar una relación apropiada entre los recursos invertidos en la preparación de la licitación y su valor estimado.
  • b) Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
  • c) Y que el incremento del precio no supere el 50% del precio original del contrato –además, si se realizan sucesivamente varias modificaciones, ese límite cuantitativo se aplica a cada una de ellas, siempre y cuando no se realicen para obviar las normas de las Directivas-.

Dentro de las causas imprevistas de las modificaciones se incardinan los supuestos en los que sean necesarias prestaciones adicionales [art. 72 b)]. En estos casos, se puede modificar el contrato cuando concurran las siguientes circunstancias:

  • a) El cambio de contratista no puede realizarse por razones económicas o técnicas (debido a problemas de intercambiabilidad o interoperabilidad con el equipamiento, los servicios y las instalaciones previstas en la licitación original).
  • b) El cambio de contratista causaría notables inconvenientes o una duplicación sustancial de los costes del contrato.
  • c) A estas modificaciones se les aplica, además, el mismo límite cuantitativo del 50% señalado anteriormente para las modificaciones imprevistas.

En cualquiera de los casos regulados para las modificaciones imprevistas, la Directiva prevé su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea conforme al artículo 49 y el Anexo VI parte G de la Directiva. Se aprecia, así, un especial celo del legislador europeo por limitar este tipo de modificaciones que son las más peligrosas para garantizar la verdadera competencia entre los operadores económicos. No obstante, sorprenden los amplios márgenes económicos que introduce la normativa europea y la ausencia de causas imprevistas tasadas –como ha prefijado el legislador español (art. 107 TRLSCP)-, que permiten un examen ad casum de cada modificación.

Alcance [arts. 72.1 e) y 72.4]. Al criterio de la previsión e imprevisión de las modificaciones se suma el carácter sustancial o no de las modificaciones. Si la modificación no es sustancial, con independencia de su valor, es conforme a la Directiva. Este criterio parece añadirse a los requisitos que deben cumplir las modificaciones previstas e imprevistas, respectivamente –como parece desprenderse de la Exposición de Motivos de la Directiva-. Conforme a la regulación, una modificación es sustancial cuando el carácter material del contrato inicial desaparece. Esto sucede en los siguientes casos:

  • a) Cuando se introducen condiciones en el contrato o en el acuerdo marco, cuya inserción en la licitación inicial habrían permitido que participaran otros candidatos y licitadores o que se hubieran presentado otras ofertas por los que concurrieron efectivamente.
  • b) Cuando la modificación altera el equilibrio económico del contrato a favor del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o en el acuerdo marco.
  • c) Cuando la modificación altera de forma considerable el alcance del contrato o del acuerdo marco.
  • d) Cuando la modificación supone que se sustituya al contratista por un nuevo operador, sin que quepa encajar la modificación en alguno de los supuestos previstos en la Directiva.

Cuantía [art. 72.2]. Por último, la Directiva prevé que se pueda modificar el contrato, sin analizar la posible sustancialidad de los cambios introducidos, si el valor de la modificación es inferior a una serie de parámetros:

  • a) Los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva para los contratos armonizados.
  • b) El 10% del valor inicial del contrato en los contratos de suministros y servicios.
  • c) El 15% del valor inicial del contrato en los contratos de obras.

Se establecen así, los supuestos en que las modificaciones son “de minimis” y, en principio, irrelevantes para el funcionamiento del Mercado Interior. Ahora bien, las modificaciones deben cumplir en cualquier caso con los requisitos de las modificaciones previstas e imprevistas. Asimismo, en estos supuestos, a pesar de la escasa cuantía de las modificaciones, se establecen dos límites más por la Directiva: que la modificación no altere la naturaleza global del contrato y que cuando se hagan modificaciones sucesivas, los topes cuantitativos se apliquen a todas ellas en conjunto.

Junto a estos supuestos de modificaciones basadas en criterios objetivos, se prevé un caso de modificación por motivos subjetivos: cabe modificar el contrato cuando un nuevo contratista sustituye al adjudicatario inicial del contrato debido a alguna de las siguientes razones:

  • a) Esta circunstancia estaba prevista en la documentación del contrato como causa de modificación del mismo.
  • b) Se produce una sucesión total o parcial en la persona del contratista inicial, debido a una reestructuración (como fusión, escisión, etc.), y el nuevo contratista satisface las exigencias inicialmente previstas en la documentación del contrato. Además, es necesario que esta modificación no tenga carácter sustancial y que no tenga por objetivo burlar los objetivos de la Directiva.
  • c) El ente adjudicador asume las obligaciones del contratista principal frente a los subcontratistas, siempre que esta posibilidad sea conforme al Derecho nacional en virtud del artículo 71 de la Directiva.

La regulación de la propuesta de Directiva parece haberse planteado de forma generosa con la posibilidad de modificar los contratos. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la actitud de la Comisión podría haberse esperado una regulación más restrictiva. Ahora habrá que esperar a su aprobación y a las reacciones nacionales para transponer su contenido. En el caso de España el esfuerzo de ajuste a la nueva normativa parece haberse realizado ya en gran parte, al menos, con la reforma introducida por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible. Pero ese esfuerzo deberá ser muy intenso en otros países que carecen tradicionalmente de una regulación de la fase de ejecución de los contratos públicos modulada por principios propios del Derecho público. El Derecho europeo de la contratación pública continúa, así, planteando retos a las tradiciones jurídicas de los Estados Miembros y reformulando algunas de sus instituciones y categorías tradicionales.

 

Colaborador

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Silvia Diez
Profesora Contratada Doctor de Derecho Administrativo, Universidad Autónoma de Madrid