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ObCP - Opinión
La justificación del procedimiento negociado

En la actual normativa, se denomina procedimiento negociado de adjudicación a aquél en el que el contrato es adjudicado al licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.

03/03/2014

 Dice el Tribunal de Cuentas que: “…ocurre que en no pocas ocasiones los órganos de contratación no justifican ni motivan adecuadamente la razón por la que acuden al procedimiento negociado …”1.

La justificación del Órgano de Contratación para recurrir a dicho procedimiento se ha de basar, forzosamente, en la que viene propuesta por el departamento que “siente la necesidad”, y que, en consecuencia, origina el expediente de contratación. Los pliegos correspondientes a estas licitaciones deben recoger siempre aspectos que serán objeto de negociación y los criterios que servirán de base para la adjudicación.

En la actual normativa, se denomina procedimiento negociado de adjudicación a aquél en el que el contrato es adjudicado al licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. (Artículo 169 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP).

El artículo 138.2 del mismo texto legal dice textualmente “La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el restringido”, por lo tanto habrá de considerarse al procedimiento negociado como un procedimiento extraordinario, regulado en los artículos 170 a 175 del TRLCSP donde se detallan las causas que permiten su utilización y que podríamos clasificar en “materiales” y “por razón de su cuantía”2, de acuerdo al siguiente detalle:

  1. En primer lugar, las causas que se podrían denominar “materiales”, que pueden ser aplicadas con independencia de su cuantía, vienen recogidas en los artículos 170 a 175 del TRLCSP.
  2. En segundo lugar, “por razón de cuantía”3 cuando el “valor estimado” del contrato supere determinados umbrales.

Es preciso señalar que además de cumplirse las premisas citadas para la aplicación del procedimiento negociado, los pliegos para la contratación deben incluir los aspectos que serán objeto de negociación así como los criterios que servirán de base para la adjudicación4.

Sin embargo todas estas causas han de considerarse de aplicación e interpretación extraordinaria por cuanto suponen de alguna forma un recorte a los principios de concurrencia y publicidad, fundamentalmente en aquellos casos en los que, según el artículo 177.2 del TRLCSP), por razón de su cuantía, no se exige publicidad (contratos de obra de valor estimado inferior a 200.000 euros o 60.000 euros para el resto de contratos) además de los de no discriminación e igualdad que ya venían recogidos en el artículo 1 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y en el mismo artículo TRLCSP:

La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos…

Entre los principios generales de la contratación pública destaca el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, pero junto a aquel y en estrecha conexión, los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, notablemente reforzados con la introducción de los medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación así como los sistemas dinámicos de contratación5. Principios que podrían verse conculcados por una incorrecta aplicación del procedimiento negociado.

El Tribunal Constitucional ya ha señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993 que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene por objeto principalmente proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las administraciones públicas6, y la intención del TRLCSP es clara a este respecto al contemplar que no es obligatoria su utilización, aún dándose los casos que posibiliten la utilización del procedimiento negociado, con o sin obligación de publicidad previa, sino que se permite de forma extraordinaria, y en aras a agilizar el trámite contractual, hecho, que deberá ser valorado, en último extremo, por el órgano de contratación.

El Órgano de Contratación podrá mostrarse contrario a la utilización del procedimiento negociado simplemente con el objetivo de someter la actividad contractual a un mayor control y/o favorecer la libre concurrencia. Caso en que puede, incluso, acordar la celebración de contratos de cuantía inferior a la especificada en la ley a través de procedimientos abiertos o restringidos, sin necesidad de acudir para justificar tal decisión nada más que a los principios de publicidad y concurrencia que, como ya hemos apuntado, sirven de pilares de sustentación a la contratación administrativa.7

Ya en el año 1996, la Secretaría de Estado de Defensa, dirigida entonces por el hoy Ministro de Defensa, Pedro Morenés, se manifestaba en este sentido al dictar normas de obligado cumplimiento para los órganos de contratación que dependían de su departamento, en lo relativo al entonces denominado procedimiento negociado sin publicidad8 (Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP):

…además de indicarse las circunstancias excepcionales que concurren para su aplicación de entre las previstas en los artículos…/… /…, de una manera expresa deberá hacerse constar la causa por la que no resulta posible utilizar los procedimientos y formas normales de adjudicación

En aquellas normas, el Secretario de Estado de Defensa, hacía también puntualizaciones que merece la pena destacar, pues aún hoy pueden servir de guía al lector, en el caso de tener que comprobar la mayor o menor bondad de la motivación alegada para la aplicación del procedimiento negociado:

  • Cuando el órgano de contratación acuda al procedimiento “negociado sin publicidad” alegando “razones técnicas o artísticas”, causa recogida en el actual artículo 170 d del TRLCSP:
    “…no cabe proponer tal procedimiento por razones de conveniencia en promover concurrencia en la oferta, ni porque una empresa haya ejercido satisfactoriamente con anterioridad prestaciones similares”.
  • Cuando alegue “imperiosa urgencia”, causa recogida en el artículo 170 e del actual TRLCSP:
    “…no cabe proponer tal procedimiento por razón de insuficiencia en el cumplimiento de los plazos reglamentarios para la ejecución del contrato en el año en curso”.
  • Cuando alegue “contratos declarados secretos”, causa recogida en el actual art. 170 f del TRLCSP
    “…cabe la promoción de ofertas siempre que se den las circunstancias de que existan varias empresas capacitadas para ejecutar el contrato y que tengan suscrito Acuerdo de Seguridad con el Ministerio de Defensa”.
  • Cuando alegue “prestaciones complementarias” causa recogida en loa actuales artículos 171 b, 173 c. y 174 b del TRLCSP:
    “…en la memoria justificativa de tal procedimiento deberá indicarse el contrato precedente y las características, número e importe de lo adquirido o realizado con anterioridad”.

En este último caso, me permito la licencia de puntualizar, que la casuística contractual demuestra que habitualmente se extienden demasiado en el tiempo este tipo de procedimientos en los que partiendo de un “expediente inicial”, habitualmente de suministro, se suceden innumerables contratos en los que se alude a la prestación complementaria como “excusa”, dándose el caso que estos expedientes de “prestaciones complementarias” exceden con mucho la duración del que habíamos denominado expediente inicial.

Mención especial hay que hacer a la motivación para la ausencia de publicidad en los procedimientos negociados cuando se alega que los importes del expediente se hayan por debajo de los umbrales que recoge el artículo 177.2 del TRLCSP. Única argumentación a la que se recurre en no pocas ocasiones y que, a juicio de este autor, siendo adecuada en ningún caso debe considerase suficiente, debiendo ser complementada con otras, como intentamos poner de manifiesto en este artículo.

Incluso aunque la contratación se realice con una empresa extranjera, justificando convenientemente que no existe ninguna empresa nacional que esté capacitada técnicamente para ejecutar el contrato, no es óbice para que se posibilite la promoción de ofertas en medios como por ejemplo el DOUE (Diario Oficial de la Unión Europea) que permita el que empresas internacionales puedan concurrir a la licitación en un procedimiento de los denominados ordinarios.

Es opinión de este autor que, aunque derogada, el espíritu que subyace en la LCAP está plenamente vigente. El actual TRLCSP recoge los mismos supuestos que allí se citaban para acudir a un procedimiento negociado: razones técnicas o artísticas, derechos exclusivos, imperiosa urgencia, prestaciones complementarias, etc.…, el mismo nombre: negociado y la ausencia o no de publicidad.

No obstante, el notable incremento en los umbrales económicos que posibilitan la no publicación de este tipo de procedimientos que determinó el TRLCSP, hace, si cabe, más importante la determinación de los supuestos de hecho por los que se estima conveniente su utilización.

CONCLUSIONES:

El objeto y finalidad del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, concretada en el artículo 1, es el de salvaguardar los principios de publicidad, trasparencia, igualdad de trato y libre concurrencia, básicos de la contratación administrativa. Sin embargo, se observa un riesgo elevado de conculcación de dichos principios desde el momento en que existe la posibilidad de utilización de determinados procedimientos que son considerados como extraordinarios y se elevan los umbrales que permiten su utilización.

El cumplimiento de los supuestos que recoge el TRLCSP en los artículos 170 y siguientes no obliga al órgano de contratación a utilizar el procedimiento negociado como forma de adjudicación, que se debe considerar siempre como un procedimiento extraordinario de carácter excepcional.

El Órgano de Contratación, debería, en cada caso, analizar la conveniencia o no de su uso, siendo consciente de las limitaciones a la concurrencia que provoca.

A modo de corolario, concluimos que el departamento proponente, conocedor del objeto del expediente, deberá siempre argumentar motivadamente su propuesta de acudir al procedimiento negociado para adjudicarlo, huyendo del recurso simplista de la referencia a su importe, para facilitar al órgano de contratación su decisión, incluyendo además, en dicha propuesta, los criterios sobre los que se sustentará la negociación y aquellos que servirán de base para la adjudicación.

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1Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2004 por las entidades del Sector Público Estatal sometidas a los procedimientos de contratación establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión del 21 de diciembre de 2006.

2La contratación en el Sector Público tras la reforma del 2010. Álvaro Gil Canales y Justo Alberto Huerta Barajas.

3Artículos 171.d, 172.b, 173.f, y 175 del TRLCSP.

4Informe 48/2009 de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

5La nueva Ley de Contratos. Estudio sistemático. Jose Antonio Moreno Molina y Francisco Pleites Guadamilla.

6La nueva Ley de Contratos. Estudio sistemático. Jose Antonio Moreno Molina y Francisco Pleites Guadamilla.

7Informe 46/2006 de 11 de diciembre de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

8Excepcionalidad del procedimiento negociado sin publicidad. Escrito 3502 de 31 de julio de 1996 del Secretario de Estado de Defensa.

Colaborador

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Carlos V. Ruíz Rubia
Jefe de Unidad en el programa de modernización de la Contratación. Subdirección General de Contratación de la Dirección General de Asuntos Económivos en el Mº de Defensa.