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ObCP - Opinión
La aplicación supletoria de la legislación de contratos en las concesiones mineras

La STS 3367/209, de 22 de octubre (ECLI:ES:TS:2019:3367) acaba de resolver un conflicto que tuvo bastante repercusión mediática en la Comunidad Autónoma de Andalucía, con acusaciones de concurso amañado y otras, y que aquí nos resulta interesante por cuanto confirma la aplicación supletoria de la legislación contractual a las concesiones mineras.

16/12/2019

La STS 3367/209, de 22 de octubre (ECLI:ES:TS:2019:3367) acaba de resolver un conflicto que tuvo bastante repercusión mediática en la Comunidad Autónoma de Andalucía, con acusaciones de concurso amañado y otras 1, y que aquí nos resulta interesante por cuanto confirma la aplicación supletoria de la legislación contractual a las concesiones mineras.

1. Breve resumen de antecedentes

En el año 2014, la mercantil "Emerita Resources España S.A.U." se presentó a un concurso público para la adjudicación de un permiso de investigación de recurso de la sección C) en la provincia de Sevilla. La adjudicación recayó en la empresa "Minas de Aguas Teñidas, Matsa" y contra esta decisión administrativa, "Emerita" interpuso un recurso contencioso-administrativo basado en tres argumentos: 1) que la Administración le impidió el acceso al expediente del concurso, con infracción del principio de transparencia; 2) que además ha violentado el principio de indivisibilidad de la cuadrícula minera; y 3) que la Administración minera ha actuado con arbitrariedad en relación con los criterios de valoración del concurso, que ha interpretado a favor de la empresa finalmente adjudicataria Matsa. En efecto, la empresa recurrente denunció que los órganos de contratación habían alterado arbitrariamente los criterios de valoración para favorecer a la empresa "Matsa", al introducir el criterio de la distancia para determinar el grado de conocimiento geológico, metalogenético y minero en la zona, siendo como era la única empresa que tenía ya derechos mineros en el territorio, algunos de ellos caducados 2, y también al valorar el compromiso ambiental de su oferta a pesar de que los pliegos nada decían al respecto.

El recurso fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Sevilla, SJCA 2654/2016 (rec. nº 59/2015), que no aprecia arbitrariedad ni desviación de poder en relación con los criterios de valoración del concurso, si bien apunta que el criterio de interpretación adoptado por la mesa pudiera estimarse poco riguroso y reconoce que sería deseable que las bases hubieran incorporado más información y mayor concreción de los criterios de valoración (FJ. 4).

La mercantil "Emerita" no se dio por vencida y contra la sentencia desestimatoria interpuso recurso de apelación, que fue parcialmente estimado por la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía (rec. nº 6378/2017), en su sentencia nº 16692/2017. La sala aprecia irregularidades en la valoración de los criterios económicos, técnicos y jurídicos del pliego de condiciones exigible a los contratistas. Y aunque reconoce que los órganos de contratación no actuaron arbitrariamente sino dentro de su discrecionalidad técnica, haciendo suyo el criterio de la SJCA 2654/2016 que desestimó el recurso de "Emerita", considera, a diferencia de la sentencia de instancia, que la posibilidad de ponderar los criterios de valoración mediante el establecimiento de subcriterios adicionales una vez abiertas las ofertas no garantiza la objetividad de la Administración en la selección del contratista, ni la igualdad de trato entre los licitadores, ni tampoco la transparencia del procedimiento (FJ. 4).

2. Admisión del recurso de casación y fijación del asunto de interés casacional.

Frente a la sentencia parcialmente estimatoria a favor de "Emerita", la Junta de Andalucía interpone recurso de casación (recurso nº 6378/2017) que fue admitido a trámite por ATS 4713/2018. La sección de admisión de la sala tercera del Tribunal Supremo concreta así el interés casacional objetivo del recurso en estos aspectos:

  • Si la legislación de contratos del sector público es complementaria y/o supletoria de la legislación sectorial propia del dominio público minero y, en ese caso, cuál es el alcance de su aplicación.
  • En particular, si resulta aplicable en los concursos mineros para la concesión de permisos de investigación la normativa sobre criterios de valoración de las ofertas en los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público.

A juicio del Tribunal Supremo, aquí concurre el supuesto previsto en la letra a) del artículo 88.3 de la ley jurisdiccional (Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa, LJCA), que abre la puerta al recurso de casación cuando el fallo de la sentencia impugnada se fundamenta en una interpretación contradictoria con otros pronunciamientos judiciales, en este caso, en relación con la aplicabilidad de la legislación de contratos del sector público al dominio público minero. Las normas jurídicas que van a ser objeto de interpretación son los artículos 9.1 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP), 53 de la Ley 22/1973, de Minas (LMi.) y 72 del RD. 2857/1978, que aprueba el reglamento de la ley (RMi.).

Según el artículo 9.1 de la LCSP "se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público (...) que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley". Por su parte, el artículo 53 de la LMi. dispone que "el otorgamiento de permisos de investigación (...) se resolverá por concurso público, cuyas condiciones, plazos y requisitos se establecerán en el reglamento de esta ley". El precepto se refiere a los permisos "a que se refiere el párrafo segundo del artículo 39", es decir, a los otorgados mediante concurso público que se debe convocar después del levantamiento de una reserva o cuando caduca un permiso de investigación o una concesión de recursos de la sección C), que era el caso controvertido en la sentencia. El procedimiento y los requisitos específicos del concurso se desarrollan en el artículo 72 del RMi.

En definitiva, lo que se discute en este recurso de casación es si la LCSP se aplica a los concursos públicos para otorgar estos títulos mineros, con carácter complementario y/o supletorio, y en concreto si los preceptos relativos a la valoración de ofertas de la LCSP rigen estos concursos públicos.

3. La STS 3367/2019 que resuelve el recurso de casación

El problema de la aplicación de la legislación contractual a los contratos patrimoniales y a la gestión del dominio público es muy controvertido y ya había sido objeto de pronunciamientos anteriores, tanto de los órganos judiciales como de los órganos consultivos en el ámbito de la contratación.

De hecho, algunos pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo permitían intuir cuál iba a ser el fallo del recurso de casación que se acaba de resolver 3. La STS 4826/1999 (rec. nº 13817/1991) planteaba ya un conflicto similar sobre el alcance de la mesa para concretar las condiciones técnicas, económicas y sociales para resolver el concurso público. En el caso controvertido, la mesa había abierto un trámite posterior a la apertura de las ofertas para ser informada por los concursantes sobre determinados aspectos de las garantías y una de las empresas licitantes recurrió alegando que el artículo 72 del RMi. "no contempla expresamente la posibilidad de este trámite". Pues bien, el Tribunal Supremo admite que el hecho de que no esté expresamente regulado no implica que esté prohibido, y afirma que "el silencio ha de llenarse a través de las reglas generales sobre el procedimiento administrativo" (FJ. 2). Y, sobre todo, la STS 6265/2004 (rec. 3666/2000) recuerda que "la potestad que se confiere a la Mesa competente, para resolver los concursos de registros mineros determinando la prevalencia de la mejor oferta, de conformidad con el artículo 72.2 del Reglamento General de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, está delimitada por la observancia de los principios de transparencia, publicidad y por el deber de motivación, que en este supuesto exige justificar con mayor intensidad el cumplimiento de las condiciones exigidas por la empresa (...), de modo que su ejercicio no constituye una facultad omnímoda exenta del pleno control de los tribunales contencioso-administrativos" (FJ. 5). A juicio del Tribunal Supremo "la noción de interés público, que en relación a la explotación de los recursos mineros pretende salvaguardar la ordenación racional de los recursos naturales disponibles, como refiere la propia Exposición de Motivos de la Ley de Minas, acantona las facultades de decisión que el artículo 72 del Reglamento General de Minas atribuye a la Mesa competente para resolver el concurso, que deberá seleccionar aquélla oferta que contenga las mejores garantías y condiciones técnicas, económicas y sociales en relación con la investigación solicitada" (FJ. 5).

El ATS 4713/2018 que admite el recurso de casación concreta las dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que determinarían que la legislación de contratos del sector público es supletoria de la legislación específica del dominio público únicamente en lo no previsto en la normativa sectorial (sentencias del TJUE de 21/07/2011 (C-252/10P) y de 14/07/2016 (asunto C-6-15).

Lo cierto es que el complejo juego de remisisones entre la Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Públicas, LPAP, y de la LCSP no facilita una relación armónica entre ambos bloques normativos. Estas incongruencias se reflejan en la argumentación jurídica de las sentencias enfrentadas en el recurso de casación, ya que, por ejemplo, se da por sentada y no discutida la aplicación de la ley de contratos para calificar de confidencial a ciertos documentos del expediente del concurso o se afirma la prevalencia de la legislación especial de contratos sobre la general (SJCA 2654/2016, FJ. 1 y STSJ And 16692/2017, FJ. 2).

Recordemos, en primer lugar, que el artículo 9.1 de la LCSP (como el artículo 4.1.o) del TRLCSP anterior) no resulta tan tajante como parece y no excluye la aplicación directa de la LCSP al dominio público. La legislación de contratos del sector público ha tenido siempre impacto sobre la legislación patrimonial, puesto que la normativa patrimonial no es completa y remite en ocasiones a la legislación contractual. Eso no impide reconocer que, en efecto, la claúsula de exclusión del artículo 9.1 de la LCSP permite que ciertos trámites o requisitos de los contratos patrimoniales se puedan regular con mayor flexibilidad en la legislación contractual, que goza ahora de un margen más amplio de regulación. Tanto la LPAP como la legislación demanial sectorial tienen constantes reenvíos a la legislación de contratos y estas referencias cruzadas confunden tanto la determinación de la norma aplicable como su correcta interpretación.

En definitiva, la legislación minera tiene un margen de libertad para regular los procedimientos de licitación de los concursos. Dicho margen incluye la posibilidad de reenvío a la legislación contractual. Y, en lo no previsto en la legislación minera -que no olvidemos es preconstitucional- se aplicará la legislación contractual en virtud del artículo 4 de la LCSP, que regula el régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos y dispone que "las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse". Este precepto es clave para resolver qué se aplica y qué no de la gestión del dominio público: la exclusión del ámbito de aplicación de la ley es relativa o parcial y la propia LCSP se encarga de recordar que es supletoria para todo aquello no previsto en la normativa específica.

El caso controvertido en esta sentencia se podría considerar como una laguna que conduce a la legislación contractual. Los preceptos que regulan los concursos mineros y sus exigencias legales exigen que la correspondiente convocatoria fije los criterios de valoración de las ofertas, porque la publicidad, la transparencia de los procedimientos, la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores son principios básicos de la legislación contractual (art. 1.1 LCSP). Aunque el artículo 53 de la LMi. se remite al reglamento minero (art. 72 RMi.) para regular las condiciones de los concursos públicos, eso no significa que se excluya la aplicación de estos principios y reglas de la legislación contractual. En primer lugar, la propia normativa sectorial minera contiene remisiones específicas a la legislación de contratos (así los artículos 15.3, 52.3 RMi. y los artículos 4.1 del RD. 975/2009). Y, en segundo lugar, como acabamos de indicar, los principios de la LCSP se aplican para resolver las dudas o lagunas que puedan surgir.

Pues bien, la STS 3367/2019 declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía y da la razón a la parte recurrida, confirmando como doctrina de la sala que la LCSP se aplica supletoriamente a las concesiones mineras porque la regulación de la Ley de Minas es incompleta, calificándola de "procedimiento de concurrencia competitiva regulado por una normativa que supera los 40 años de antigüedad" (FJ. 6º).

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1 "Andalucía desempolva sus grandes minas", diario Expansión de 29/03/2015; "El TSJA anula la adjudicación a Matsa de derechos mineros", Diario Expansión de 20/09/2017; "La Junta diseñó el concurso de Paymogo a la medida de la mina de la hija de Chaves", Diario El Mundo de 20/09/2017.

1 Aunque el tema ha quedado excluido del recurso de casación, no está de más recordar que la STS 6265/2004 (rec. nº 3666/2000) en un caso similar al que nos ocupa, negó que el artículo 52 LMi. permita resolver el concurso a favor de empresas titulares de derechos mineros caducados, dado que fue el incumplimiento reiterado de la Ley de Minas la causa determinante de la declaración de caducidad de la concesión. "Ello supone un incumplimiento de los fines de interés público que debe perseguir las adjudicaciones tanto de los permisos de investigación como de las concesiones y que impide, pese a que no exista prohibición legal expresa, que puede adjudicarse el permiso de investigación a quien incumplió sus deberes de explotación, lo que entraña la adjudicación del primero a la empresa recurrente, a la luz de lo dispuesto en el art. 53 de la Ley de Minas , que impide dejar desierto el concurso si hay licitador que cumple las bases de la convocatoria" (FJ. 2).

3 Y también jurisprudencia menor, como la STSJ de Cantabria 49/2012 (rec. nº 897/2010) que aplica sin problemas las normas de la ley de contratos del sector público a una licitación de derechos mineros (FJ. 1).

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