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ObCP - Opinión
El principio de proposición única, la presentación de proposiciones por empresas vinculadas y los acuerdos colusorios

La adjudicación de un contrato público, o cada una de sus partes para el supuesto que se haya fraccionado su objeto en lotes independientes, ha de recaer en la proposición económicamente más ventajosa presentada por uno de los licitadores que ha concurrido a la contratación de forma individual o mediante la fórmula de una UTE, proposición que deberá haberla confeccionado el licitador sin acudir a la connivencia con otro u otros licitadores.

07/04/2014

Esa adjudicación a un único licitador lo consideró la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña a través de su Informe 8/2002, de 1 de octubre, como el principio de adjudicatario único.

Pero junto a ese principio, la contratación pública está oxigenada por una pluralidad de principios que tienen un carácter transversal.

Como ya sabemos, las normas de la Unión Europea sobre contratación pública, a cuyos requerimientos debe adaptarse nuestra normativa interna, han tenido y siguen teniendo como uno de sus principales objetivos la defensa a ultranza de la transparencia, la no discriminación y la objetividad, y ello con el fin de preservar, también en la contratación pública, la libre competencia entre quienes concurren o pretendan concurrir a las licitaciones públicas, impidiendo cualquier privilegio, pues ese postulado de la libre competencia en el Mercado Interior es uno de los fundamentos de la Unión Europea [en este sentido debemos resalta el Considerando número 2 de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos (en adelante, Directiva 2004/18/CE), postulados que igualmente se resaltan en la propuesta de la que será la próxima Directiva sobre contratación pública, que derogará la actualmente vigente 2004/18/CE].

Junto a los citados principios básicos que rigen la contratación pública hemos de incluir otros dos ya tradicionales en nuestras normas sobre contratación pública, el referente al secreto de las proposiciones y el de proposición única.

La objetividad y no discriminación de la que hablamos se plasma en el principio de libre concurrencia e igualdad entre los licitadores, y para garantizar que éstos concurren en paridad de condiciones las proposiciones en la contratación pública han de ser secretas hasta el acto formal de su apertura (artículo 145.2 del TRLCSP), lo que impone al ente contratante que desconozca las propuestas hasta ese acto formal, para evitar toda sospecha de parcialidad, así como su desconocimiento por el resto de empresarios, precisamente para mantener la objetividad e igualdad que debe imperar en la contratación.

Respecto al principio de proposición única, que está recogido en el tercer apartado del artículo 145 del TRLCSP, debemos decir que si la finalidad de todo empresario (individual o agrupación de varios a través de una UTE) que concurre a la licitación de un contrato público es la de ser el adjudicatario de ese contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible que ese empresario pueda presentar al mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo (Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid), y, por otro lado, el principio de igualdad tiende a garantizar que los diferentes empresarios que puedan estar interesados en una contratación ostenten las mismas oportunidades, lo que supone que si un licitador puede presentar más de una oferta este hecho le podría colocar en una situación de ventaja en relación con el resto de empresarios que concurren a la contratación y suponer una manipulación del procedimiento y de la adjudicación en cuanto a la selección de la proposición económica más ventajosa.

El efecto derivado de la concurrencia en una licitación de varias propuestas presentadas por un mismo empresario debe ser la no admisión de todas ellas, excepto que se acepte la presentación de variantes o estemos ante una subasta electrónica; por tanto, al tratarse de un elemento esencial el citado principio de proposición única, la adjudicación del contrato a un licitador que haya suscrito en una misma licitación varias proposiciones estará viciada de nulidad, pues todas las propuestas por él suscritas debieron no ser admitidas por la entidad contratante.

Si un licitador no puede presentar más de una proposición, ahora nos debemos preguntar que hemos de entender por un mismo licitador, y ésta pregunta es totalmente procedente puesto que el apartado cuarto del ya reiterado artículo 145 del TRLCSP dispone, por un lado, la exclusión del procedimiento de adjudicación de las ofertas formuladas por empresas vinculadas cuando liciten a un contrato de concesión de obra pública y, por otro lado, que cuando empresas vinculadas liciten a otros contratos que no sean de concesión de obra pública sus proposiciones no serán desestimadas pues únicamente tendrá el efecto que se determine en vía reglamentaria en cuanto al régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados, efecto que actualmente sigue previsto en el Reglamento de 2001, concretamente en su artículo 86.

Una empresa puede tener una posición dominante en otra u otras, o una posición a través de la cual pueda influir en las decisiones de esta o estas, lo que en la práctica puede, aunque no obligatoriamente debe ser así, mediar en el contenido de la proposición a presentar por la o las empresas, podríamos decirlo así, influenciables cuando todas ellas concurren de forma independiente a una misma licitación; también puede ocurrir que dos o más empresas, estén o no vinculadas, actúen coordinadamente en la confección de sus respectivas proposiciones.

Sobre el concepto de empresas vinculadas debemos acudir al primer apartado del artículo 42 del Código de Comercio, que desde el año 2007 se define al grupo como aquel en el que una sociedad ostenta o puede ostentar, de forma directa o indirecta, el control de otras u otras, es decir, como señala la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña en su Informe 13/2009, de 30 de septiembre, en definitiva, se puede considerar que en el caso de las sociedades vinculadas existe una sociedad dominante que irradia su poder sobre las otras e impone su voluntad y que se establece, en esencia, una relación de dependencia o filiación.

Si bien el TRLCSP, y excepto para los contratos de concesión de obras públicas, no prohíbe que empresas vinculadas concurran separadamente a una contratación pública, pues como reiteradamente ha señalado la Junta Consultiva Estatal a través de sus informes impera el carácter de la personalidad jurídica independiente de cada una de esas empresas y asimismo lo ha admitido nuestro Tribunal Supremo a través de su sentencia de 24 de octubre de 2011, ni tampoco lo prohíbe la Directiva 2004/18/CE pues, como dice el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de su jurisprudencia, concretamente en sus sentencias de 19 de mayo, Asunto C-538/07, y 23 de diciembre, Asunto C-376/08, ambas del año 2009, sería contrario al Derecho comunitario una medida que tienda a excluir automáticamente del procedimiento de licitación a empresas vinculadas que concurren separadamente a una licitación, pues ese mismo Derecho tiende a garantizar la participación más amplia posible de empresarios en un procedimiento de adjudicación, esa falta de prohibición no quiere decir, tal como ese mismo Tribunal de Justicia señala en su primera de esas dos sentencias, que no debemos ser ajenos a que una relación de vinculación entre empresas puede influir en el contenido de sus ofertas presentadas por separado, por lo que ello exige un examen y una apreciación de los hechos: la constatación de tal influencia, sin importar la forma, es suficiente para excluir a dichas empresas del procedimiento en cuestión.

De lo referido podemos concluir diciendo que el TRLCSP prohíbe a las empresas que concurriendo por separado a una contratación presenten su correspondiente proposición actuando en contra, violando, los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, de proposición única y de secreto de las proposiciones; por tanto si entre empresas, que pueden o no tener una relación de control o de vinculación, que han concurrido por separado a una contratación y que objetivamente se aprecia, tras el correspondiente examen de los hechos por el órgano de contratación o por el correspondiente tribunal, que han confeccionado conjunta y coordinadamente sus respectivas proposiciones, ese órgano de contratación, o tribunal, debe excluirlas de la licitación. No obstante, debemos ser conscientes que en la mayoría de los casos el probar esa confección conjunta o coordinada no resultará una labor hacedera pues el solo hecho de probar la vinculación, en el supuesto de un grupo de empresas, es, desafortunadamente, un simple barrunto que a los efectos que ahora nos interesa no es suficiente.

Este tema de la concurrencia por separado de empresas, que pueden o no estar vinculadas, y que confeccionan conjuntamente sus respectivas proposiciones nos lleva seguidamente a poder tratar sucintamente el de los acuerdos colusorios.

Los acuerdos colusorios entre licitadores que participan por separado en una licitación pública también están vedados por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, correspondiendo a los órganos de la competencia (Comisión Nacional de la Competencia –CNC- o, en su caso, los respectivos órganos de las Comunidades Autónomas) la responsabilidad de analizar y, en su caso, sancionar ese tipo de conductas, de ahí lo estatuido en la disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP.

En la interesante Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la CNC, su apartado III está dedicado a la colusión entre oferentes a licitaciones (apartado que la Junta Consultiva Estatal en su Informe 53/2010, de 10 de diciembre, señaló, si bien en relación al proyecto de guía que le adjuntó esa Comisión, que las consideraciones que constituyen la parte III de la Guía sí podrían entenderse que caen dentro del ámbito competencial de la Comisión por contener pautas dirigidas a los entes del sector público que contratan con sujeción a la legislación de contratación pública. Dichas pautas pretenden formar a las personas responsables de la contratación en estos entes acerca de los indicios de prácticas colusorias), y en él consta que la colusión entre oferentes en una licitación pública se produce cuando éstos se ponen de acuerdo para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, con el objetivo de obtener mayores beneficios del concurso o subasta pública.

Si bien respecto a los acuerdos colusorios entre empresas no vinculadas no hay objeción a su sanción por los órganos de la competencia, no ocurre lo mismo cuando se trata de empresas vinculadas dado que, como señala la CNC a través de sus actuaciones de investigación, al no ser operadores económicos independientes entre sí sus actuaciones conjuntas no afectan al interés público de la libre competencia.

No obstante, dentro del apartado III de su señala Guía la CNC da importancia en materia de colusión a los vínculos contractuales o estructurales entre empresas, y señala como un indicador a tener en cuenta la presentación de ofertas por empresas vinculadas o de un mismo grupo que concurren por separado, y que si bien esta actuación está permitida por nuestra normativa la pertenencia a un mismo grupo empresarial puede facilitar la coordinación de sus estrategias y, por tanto, revelar la existencia de acuerdos colusorios (así, páginas 31 y 38 que forman parte de aquel apartado III de la citada Guía).

No estamos ante una cuestión baladí, y cuando leí en la citada Guía que la CNC consideraba como un indicador de acuerdos colusorios la concurrencia a una contratación pública de empresas vinculadas pero cada una de estas por separado realmente lo aplaudí, pues pensaba que se tenía presente una cuestión fundamental, o al menos así lo entiendo, en el criterio de aplicabilidad de la normativa antitrust a las conductas colusorias entre empresas del grupo, como es la posibilidad de competir entre esas empresas, posibilidad que puede deducirse de los principios constituciones y comunitarios de libertad de empresa y de impulso a la libre competencia, y concurrir a una contratación pública no deja de ser una competición entre los diferentes licitadores para conseguir la adjudicación de un contrato público, objetivo éste último que lo logrará solo un licitador, debiéndolo alcanzar en un plano de igualdad entre todos y cada uno de los operadores económicos que concurren a la licitación, igualdad que no admite excepciones, y de esta forma, junto a otras, la contratación pública se abre a la competencia. No obstante, la realidad es que ese indicio mencionado en esa Guía no es tal aunque se pueda demostrar objetivamente la actuación coordinada de las empresas vinculadas que han concurrido independientemente a la contratación, pues esto no se entra a valorar dado que la Comisión sigue considerando que solo las empresas independientes entre sí, por tanto que no están vinculadas, son las que a través de sus actuaciones pueden incurrir en la colusión prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007.  

Colaborador