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ObCP - Opinión
El polémico aval del Tribunal Supremo a la adjudicación directa del Servicio del Ciclo Integral del Agua de Barcelona

El Tribunal Supremo, en cuatro sentencias de 20 de noviembre de 2019, declaró la conformidad a Derecho de los acuerdos del Consell Metropolità del Área Metropolitana de Barcelona (AMB) de 6 de noviembre de 2012 y de 21 de mayo de 2013, por los que, en esencia, se creó el servicio del ciclo integral del agua y se estableció su gestión mediante sociedad de economía mixta, atribuyendo directamente a la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (SGAB) la condición de socio privado de la misma.

30/03/2020

Dichas sentencias casan y anulan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de marzo de 2016 que, estimando los recursos de varias empresas competidoras del sector, habían anulado la referida adjudicación directa.

A nuestro parecer, sin embargo, las sentencias del TS contienen una interpretación del procedimiento negociado sin publicidad que no es conforme al Derecho de la Unión Europea. Se trata de una decisión sin precedentes, que avala una operación de una extraordinaria envergadura económica, pero que presenta serias dudas jurídicas.

  • El servicio de abastecimiento de agua en el Área Metropolitana de Barcelona: origen del litigio

El servicio de abastecimiento domiciliario de agua en la ciudad de Barcelona se ha venido prestando por la SGAB desde el siglo XIX, sobre la base de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas públicas y privadas (títulos demaniales) que ostentaba –en particular y como título principal, una concesión de aguas de 1953 otorgada por el Estado-. Pero también sobre la base de una relación no formalizada con el Ayuntamiento de Barcelona, quien, desde la década de los 60, permitió a la SGAB distribuir el volumen de agua de otras concesiones demaniales otorgadas por el Estado al propio Ayuntamiento.

Es decir, ya en la década de los 60, la SGAB estaba prestando el servicio sin que la Administración local le hubiera otorgado la necesaria concesión para la gestión del servicio público de abastecimiento de agua en baja. Se encontraba, por ello, en una posición que según la jurisprudencia se podía calificar de “provisoria” o “precaria”, puesto que prestaba el servicio de abastecimiento domiciliario sobre la única base de una concesión demanial abiertamente insuficiente para la satisfacción de las demandas urbanas.

En este contexto y tras sucesivos intentos que no fructificaron, los acuerdos objeto de las sentencias comentadas tenían por objeto regularizar la posición de la esta sociedad. Al efecto, el AMB seleccionó a la SGAB como socio privado de la sociedad de economía mixta que debía prestar el servicio del ciclo integral del agua, mediante un procedimiento negociado sin publicidad basado en los artículos 170.d) y 172.a) del TRLCSP.

Ello fue cuestionado por varias empresas del sector, por considerar que la aplicación de este procedimiento no se ajustaba a la normativa de contratación pública. Lo que se discutió en el litigio es si la adjudicación directa dicho servicio público por parte del AMB a la SGAB fue conforme a los citados supuestos del TRLCSP, esto es, si existían derechos de exclusiva, razones técnicas o razones económicas que habilitaran la aplicación de este procedimiento excepcional de contratación pública.

  • Las sentencias del TSJC: la anulación de la adjudicación directa por falta de justificación de la imposibilidad de promover la concurrencia

El TSJC consideró, en las sentencias de instancia referidas, que no se cumplían los supuestos habilitantes del procedimiento negociado sin publicidad.

Entendió, en primer lugar, que la posición jurídica de la SGAB no podía caracterizarse como un derecho exclusivo (“derechos concedidos por un Estado miembro a una empresa mediante cualquier instrumento legal, reglamentario o administrativo que reserve a esta empresa el derecho a prestar un servicio o emprender una actividad en una zona geográfica específica”, de acuerdo con la definición recogida por el Derecho de la Unión Europea).

Y esto porque la concesión de 1953 otorgada por el Estado no tenía más que un carácter provisorio, al ostentar los entes locales la competencia sobre el servicio de abastecimiento de agua desde la Ley de Régimen Local de 16 de diciembre de 1950 y estar pendiente el otorgamiento de la concesión para la gestión del servicio público. Por eso, el Tribunal entendió que la prestación del servicio por parte de la SGAB debía entenderse en virtud de una concesión tácita, de carácter precario.

Por otra parte, y esto es esencial, el TSJC entendió que tampoco concurrían razones técnicas y/o económicas que permitieran justificar la adjudicación directa. Según el Tribunal, de la prueba practicada resultó que no se había calculado por el AMB el coste que habría tenido someter la adjudicación del servicio a un procedimiento con publicidad y concurrencia, ni se había justificado que dicho coste tuviera una eficacia disuasoria por tener un efecto antieconómico sobre otros posibles competidores interesados. Lo que se comprobó en la fase probatoria es que el expediente no contenía ningún cálculo sobre el importe económico que hubiera tenido el rescate (expropiación) de los derechos que ostentaba la SGAB –los derechos sobre la red de abastecimiento y los derechos de aprovechamiento de aguas públicas derivados de la concesión de 1953-, de forma que la adjudicación directa no había sido suficientemente justificada.

De hecho, las sentencias del TJSC concluyeron que la Memoria del servicio elaborada por el AMB contenía una valoración “no fiable” del patrimonio de la SGAB, ya que se habían incluido en el mismo derechos y activos que no correspondían en exclusiva a esta sociedad (el derecho a prestar el servicio hasta el 2047, que hacía aumentar las necesidades de financiación de la operación y su plazo de amortización; activos que formaban parte del servicio de abastecimiento en alta, como la ETAP de Sant Joan Despí; y otros activos no exclusivos de la SGAB, como el know how). El TSJC entendió que no estaba justificado que, a consecuencia de la adjudicación directa del servicio, se reconociera a la SGAB el derecho a percibir 190 millones de euros, tal y como se había previsto en los acuerdos impugnados (la sociedad de economía mixta debía abonar el 40% del valor del patrimonio aportado por la SGAB).

  • Las sentencias del TS: la afirmación apodíctica del derecho exclusivo de la SGAB y la falta de análisis del coste impeditivo de la concurrencia

A diferencia de las sentencias de instancia, las sentencias del TS se centran exclusivamente en la valoración jurídica de la concesión de aguas de 1953.

Para el alto Tribunal, el servicio de abastecimiento de agua no había sido metropolitanizado hasta la fecha de los acuerdos impugnados, por lo que la concesión de 1953 constituye un auténtico derecho exclusivo, que no tiene carácter provisorio ni precario. Es sobre la única base de este derecho exclusivo que el TS considera plenamente legitimada la adjudicación directa del servicio a la SGAB.

El razonamiento del TS, no obstante, resulta sorprendente por diversas razones.

En primer lugar, para afirmar la existencia del derecho exclusivo, el TS distingue entre la competencia administrativa sobre el servicio y la titularidad del mismo, y sostiene que el AMB era competente sobre el servicio pero que no había tramitado el correspondiente procedimiento de metropolitanización para asumir su titularidad. Con ello, el TS sitúa el debate en un plano formal, obviando la situación de hecho de la que partieron los acuerdos impugnados, que no era otra que la posición de la SGAB como gestor indirecto del servicio, en virtud de unos protocolos de 1983 firmados con el AMB que, pese a no perfeccionarse, habían funcionado de facto como concierto directo.

En segundo lugar, se sostiene que la SGAB tenía un derecho exclusivo sin analizar si la concesión demanial de 1953 atribuía a esta sociedad una reserva para la prestación del servicio (exclusividad). A este respecto, el TS invoca un supuesto doble carácter de la concesión de 1953 –demanial e instrumental para la prestación del servicio público-, tomando como referencia el artículo 170 de la Ley de Aguas de 1879, ya derogado (que permitía otorgar a una empresa derechos de uso de un volumen de agua para abastecimiento a poblaciones), y la cláusula concesional novena, que afecta los caudales concedidos al abastecimiento de Barcelona, pero que no contiene ninguna reserva de servicio a favor de la SGAB.

Pero, más allá de la insólita negación de que en el AMB el servicio fuera de titularidad metropolitana y de la consiguiente afirmación del derecho exclusivo de la SGAB, lo que resulta más llamativo, a nuestro juicio, es que el TS considere justificada la adjudicación directa del servicio sin entrar a analizar la imposibilidad de promover un procedimiento abierto a concurrencia, teniendo en cuenta el contenido del contrato y su relevancia económica.

En este aspecto, el punto de partida del TS es, a nuestro parecer, correcto, al destacar que no es suficiente con que un operador tenga derechos de exclusiva para que proceda la adjudicación directa, sino que hace falta, además, que sea imposible promover la concurrencia en la oferta: “el supuesto de protección de derechos de exclusiva no significa que la misma excluya la posible existencia de otros posibles concurrentes, sino que, como afirma el siguiente precepto [art. 172.a) TRLCSP], la existencia de tales derechos haga imposible promover la concurrencia en la oferta” (FJ 11º de la sentencia del TS dictada en el recurso 1434/2016). La necesidad de ambos requisitos para este procedimiento se desprende claramente del artículo 32.2.b) de la Directiva 2014/24/UE.

Sin embargo, el razonamiento del TS incurre a continuación en una quiebra argumental significativa porque, sentado lo anterior, no dedica ni un solo párrafo a analizar si efectivamente el supuesto derecho exclusivo de la SGAB implicaba que fuera imposible que otros operadores económicos estuvieran interesados en presentar oferta. Lo que resulta todavía más inexplicable si se considera que la adjudicación directa hacía referencia, no sólo al abastecimiento domiciliario de agua, sino a los servicios de saneamiento de aguas residuales, sobre los que la SGAB no ostentaba previamente ningún título, circunstancia que ni siquiera se menciona en las sentencias comentadas.

En realidad, lo que ocurre es que el TS casa el razonamiento de instancia sobre los derechos exclusivos, pero, por las propias limitaciones de valoración de la prueba en casación, no puede modificar la constatación realizada en la instancia de que no había existido en el expediente ninguna justificación del coste impeditivo de la concurrencia. La solución es simplemente obviar este punto y considerar que la adjudicación directa estaba justificada por la propia existencia del derecho exclusivo de la SGAB.

  • Implicaciones de las sentencias del TS: una interpretación del procedimiento negociado sin publicidad que no es conforme a la jurisprudencia europea

El razonamiento del TS es difícilmente compatible con la jurisprudencia del TJUE sobre el procedimiento negociado sin publicidad. La excepcionalidad de este procedimiento y su necesaria interpretación restrictiva implican, en los procedimientos de selección del socio privado de una sociedad de capital mixto, una especial obligación de transparencia, que exige realizar una publicidad adecuada para que puedan presentarse a la licitación todos los operadores interesados (Sentencias del TJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset SpA, C-196/08; de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, C-26/03 y de 10 de abril de 2003, Comisión c. Alemania, C-20/01 y 28/01, entre otras).

Esta exigencia deriva directamente de las libertades fundamentales de establecimiento y de servicios (arts. 49 y 56 del TFUE) y sólo admite restricciones en virtud de razones imperiosas de interés general. El TJUE ha establecido que no cabe considerar como tales las razones económicas (i.e. un elevado coste de la licitación para la Administración), sino únicamente cuando de tales razones se desprenda un efecto desincentivador para otros operadores del mercado, haciendo imposible que éstos puedan tener interés en presentar oferta (Sentencia del TJUE de 14 de noviembre de 2013, Belgacom NV, C-221/12).

Por ello, en este caso causa perplejidad que el TS no derive ninguna consecuencia del hecho –que admite como probado en la instancia- de que “no conste en el expediente una valoración a efectos expropiatorios de la red y de los derechos exclusivos que pudieran concurrir” (FJ 6º de la sentencia dictada en el recurso 1434/2016).

En la medida en que, según la jurisprudencia del TJUE, únicamente cabe justificar una adjudicación directa sobre la base de razones económicas cuando se acredite que dicho coste implica la ausencia de interés de otros operadores del mercado, resulta claro que el TS, aun apreciando la existencia de un derecho exclusivo, debería haber tenido en cuenta la falta de justificación del coste impeditivo de la concurrencia que se había declarado probada en la instancia.

En un contexto en que la aplicación de procedimientos de contratación pública sin publicidad tiende a restringirse cada vez más, las sentencias del TS se desmarcan de forma incomprensible de la necesaria interpretación restrictiva de los supuestos de excepción licitatoria, avalando una adjudicación carente de transparencia y discriminatoria, en una decisión que, en definitiva, supone un claro perjuicio para el funcionamiento del mercado interior y la igualdad de oportunidades de todos los licitadores.

Colaborador

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Abogada especialista en Derecho administrativo y de la contratación pública.