Image
ObCP - Opinión
El misterio de la eficiencia embrujada

O la eficiencia como requisito legal de los encargos obligatorios a medios propios personificados.

02/12/2019

1. Objeto.

El presente comentario aborda el régimen jurídico de la eficiencia como parámetro de consistencia o racionalidad de los encargos obligatorios regulados con carácter básico por el artículo 32 de la LCSP.

La pregunta que trataremos de responder es la siguiente: ¿debe acreditarse la mayor eficiencia de un encargo obligatorio para justificar su idoneidad frente a la externalización contractual? ¿Las denominadas “make or buy decisions” de las Administraciones españolas deben motivarse en términos de eficiencia? ¿Sí o no?

Bienvenidos a la nave del misterio...

2. El embrujo de la eficiencia como sortilegio contra la crisis económica en el sector público.

Durante el período de reformas derivadas de la recesión económica iniciada el año 2008, pocos conceptos han sido más invocados por el legislador que la eficiencia.

El embrujo hipnótico generado por este concepto económico entre los juristas no debe, con todo, extrañarnos, si tenemos presente que la capacidad de hacer más con menos, de generar más outputs con menos imputs (índice de productividad de cualquier organización, privada o pública) se convirtió durante la crisis en la consigna favorita de muchos políticos con el agua al cuello (y de otros tantos gestores públicos depauperados) para hacer de la necesidad virtud. De ahí que:

  • La eficiencia en la asignación y utilización de recursos públicos ha sido así elevada a nivel de principio transversal de la gestión del sector público por el artículo artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera;
  • De manera concordante con él, el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (en adelante, LRJSP), la ha extendido al funcionamiento del conjunto del sector público.
  • El artículo 86 LRJSP ha considerado que la atribución de la condición de medio propio personificado en el ámbito de la Administración General del Estado exige entre otros requisitos, la acreditación previa de que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica 1”.
  • La recomendación quinta de la Moción del Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado Marco Legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas, de diciembre de 2016, afirma que “En el procedimiento que se establezca para la tramitación de los encargos a medios propios debería contemplarse la necesidad de que la justificación del recurso a su empleo esté siempre sustentada en informes o estudios que acrediten, con la suficiente especificación y concreción, por un lado, la existencia de las necesidades a satisfacer y la carencia de medios técnicos idóneos para afrontarlas directamente por los poderes adjudicadores encomendantes, y por otro, la mayor idoneidad del empleo de esta forma de gestión frente a otras formas posibles de suplir las necesidades a cubrir, en particular los procedimientos de licitación pública. En todo caso, esta justificación debe documentarse adecuadamente con los informes y estudios oportunos, que permitan constatar que la opción del encargo es la más idónea por razones de economía o de eficiencia, o porque resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia”.
  • Por su parte, los artículos 1 y 28 de la LCSP han introducido la eficiencia como un parámetro transversal de consistencia y racionalidad de la contratación pública.

El embrujo de la eficiencia puede considerarse, pues, uno de los legados predilectos de la crisis económica en nuestro Derecho Administrativo.

3. El chamán del BOE se hace dos líos con los encargos y la eficiencia.

Pero más allá de su contenido económico, qué sea la eficiencia a efectos jurídico-administrativos – y más precisamente, si es exigible como requisito legal de los encargos obligatorios– es algo que dista de estar claro. En cuanto se empieza a rascar en la legalidad vigente, el brillo dorado de la eficiencia acaba mostrando la etérea consistencia de la purpurina. Su embrujo va perdiendo el encantamiento; el fetiche se va convirtiendo, poco a poco, en bisutería de bazar chino.

Primer lío: el artículo 86.2 exige acreditar con carácter previo al reconocimiento de la condición de medio propio y servicio técnico que (atribuirla) sea una “opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica”.

Y esto...¿cómo se acredita? En especial, ¿cómo se pueden aplicar criterios de rentabilidad económica, cuando el artículo 32 LCSP exige que la operativa con encargos obligatorios se plasme en tarifas limitadas al coste efectivo o real soportado por el medio propio?

La IGAE ha tratado de salir al paso de este lío mediante dos instrucciones (una de 6 de julio de 2017, y otra de 16 de mayo de 2019, actualmente en vigor), para la elaboración del informe a emitir en virtud del artículo 86.3. El resultado no es precisamente brillante, aunque sirva para meter un papel en el expediente y seguir para bingo (que es, al fin y al cabo, de lo que se trata).

Cabe destacar dos cosas: para acreditar que el recurso al encargo es más eficiente, “la entidad solicitante, en función de su condición de medio preexistente o nuevo, deberá aportar la información y documentación que permita acreditar que se cumplen dichos extremos, acompañando, entre otros, y a título meramente enunciativo, estudios comparativos de mercado, análisis de rentabilidad, certificados de buena ejecución de los encargos realizados en el periodo anterior a un año o cualquier otro que permita su acreditación”.

Esta instrucción parte de que el artículo 86.3 LRJSP sólo permite controlar la idoneidad y eficiencia en el momento inicial de atribución formal de la condición de medio propio, por lo que “necesariamente se dan una serie de condicionantes que no es posible verificar en el momento de solicitud y solo podrán comprobarse de forma fidedigna con carácter posterior para cada uno de los encargos que realice el medio propio y servicio técnico, por lo que se hace necesario partir de una declaración responsable hecha por el solicitante y de la aportación de documentación que se establece en esta instrucción como solución alternativa”. Pero la Instrucción añade que este informe se debe emanar sin perjuicio de que en el ejercicio singularizado de la función interventora sobre cada encargo se pueda controlar más concretamente la idoneidad y eficiencia.

Segundo lío: el artículo 32 LCSP no contempla expresamente la acreditación de la eficiencia entre los requisitos de los encargos.

Simplemente, se limita a exigir, en la línea del artículo 86 LRJSP, que para atribuir la condición de medio propio personificado es necesaria la “verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social”. Se trataría, pues, de un control ex ante, no de un control operativo; y ese control sería de la idoneidad del medio propio, no de su eficiencia.

Ahora bien, esta ausencia no zanja la cuestión, sino que precisamente la abre, en la medida en que la disposición final cuarta LCSP, en su punto tercero, reza que “En relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la presente Ley, resultará de aplicación lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.”¿Cuáles son las consecuencias de ello a la hora de fijar el régimen jurídico de los encargos de Comunidades Autónomas y entidades locales?

¿Es la acreditación de la eficiencia de los encargos un requisito legal exigible y, por tanto, puede ser controlable mediante el recurso especial en materia de contratacion?

4. El sálvese quien pueda autonómico y local.

A partir de ahí, durante 2018 y 2019 las comunidades autónomas y las entidades locales se han enfrentado al misterio con dispares resultados.

Cantabria, por ejemplo, ha aprobado en su Ley 5/2018, de 22 de noviembre, de régimen jurídico del gobierno, de la administración y del sector público Institucional de esta Comunidad, un artículo, el 91.4.b) que regula muy claramente los trámites preceptivos para la formalización de los encargos a medio propio, “sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación básica estatal”. El primero de ellos es la incorporación al expediente de “las memorias, informes o documentos que analicen y justifiquen la elección de la fórmula del encargo, la fijación de precios de mercado, y el cumplimiento por parte del medio propio de los requisitos fijados legalmente”.

Andalucía, por su parte, ha aprobado la Instrucción 11/2018, de 7 de junio de 2018, por la que se aprueba la guía de fiscalización previa de los expedientes de gasto derivados de encargos a medios propios. En la instrucción tercera, punto 1.1.4 de este documento, se exige “memoria justificativa de la necesidad o conveniencia de realizar los trabajos a través de esta figura” Y se añade que “en este sentido se debe acreditar que se da alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz,,aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico”.

En tercer lugar, los encargos obligatorios de las entidades locales incluyen dos nuevos elementos interpretativos, que aumentan su propia complejidad interpretativa:

  • Por un lado, el control de eficiencia en el uso de EPEs o sociedades públicas locales para la gestión directa de servicios públicos locales que dispone el artículo 85.2 LBRL 2;
  • Por otro lado, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2018 (BOE de 2 de agosto), por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios. En su punto 8.2 se recogen cuáles son los requisitos básicos de los encargos cuya observancia deben controlar las intervenciones municipales; y de él sólo se puede deducir con claridad (por su remisión al art. 32.2.d) LPAC) la obligación de acreditar la suficiencia de medios materiales y personales en el momento de atribución de la condición de medio propio. No en el momento de realizar los encargos singulares.

5. El lío corre cuesta abajo en los Tribunales.

Como era de esperar, el escenario de confusión muy someramente descrito en los apartados anteriores se ha acabado plasmando en acuerdos dispares de los tribunales de recursos contractuales.

El TACRC se ha inclinado por considerar que la comprobación de la idoneidad y eficiencia de encargos singulares no es un requisito de legalidad, y por tanto no es controlable por vía de recurso especial. Esto se ha plasmado en tres resoluciones en las que se ventilaban impugnaciones al grupo TRAGSA (sujeta al artículo 86 LRJSP). Se trata de las Resoluciones nº 1156/2018, de 17 de diciembre, 120/2019, de 18 de febrero 3 , y 1106/2019, de 7 de octubre. Esta última resolución es particularmente significativa de la actitud defensiva predominante frente a la exigencia de acreditar la eficiencia de los encargos.

La Resolución 1.106/2019 ha desestimado el recurso especial presentado por una cooperativa de veterinarios (que había ejecutado durante los cuatro años anteriores el contrato de saneamiento ganadero de Cantabria) contra el encargo obligatorio de esta prestación a TRAGSATEC. El recurso solicitaba comparar los costes de prestación por unidades de obra entre uno y otro modelo, pero el Tribunal se ha negado a entrar en esa discusión, al considerar que no era necesario acreditar la mayor eficiencia de TRAGSATEC (y ello, a pesar del claro artículo 91.4.b) de la ley cántabra 5/2018, que el Tribunal, simplemente, omite). La máxima deferencia hacia TRAGSATEC se ha manifestado incluso en la sorprendente doctrina contra legem de que la falta de publicación (preceptiva) del encargo en el perfil de contratante no es ni causa de nulidad ni de anulabilidad, sino una mera irregularidad invalidante.

Frente a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resolución nº 41/2019, de 19 de febrero) sí ha entrado a controlar la eficiencia de un encargo obligatorio a TRAGSATEC 4. Y el propio Tribunal Supremo ha interpretado en su STS de 20 de septiembre de 2018 (RJ 2018\4409, sección 5ª, ponente: César Tolosa Tribiño) que “La Ley de Régimen Jurídico del Sector Público exige por tanto motivar con una razón económica (y por ello cuantificable) o con una razón de interés general el recurrir a esta técnica. En esta necesidad de motivación del encargo se encuentra además implícita la necesaria delimitación de su objeto”, añadiendo que el control de los requisitos de los encargos debe ejercerse no sólo en el momento de declaración del medio propio como tal, sino durante el ejercicio posterior del control permanente, es decir, del control de eficacia y supervisión continua previsto por el artículo 85 LRJSP.

Como guinda del pastel, la reciente Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, UAB «Kauno švara» (Asunto C-285/18) ha venido a aclarar que aunque las Directivas salvaguardan la libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores subvendrán a sus propias necesidades, sin embargo esa discrecionalidad no es absoluta: “La libertad de que disponen los Estados miembros en cuanto a la elección de la modalidad de gestión que consideran más adecuada para la ejecución de obras o la prestación de servicios no puede, sin embargo, ser ilimitada. Por el contrario, debe ejercerse respetando las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia (...)

Dentro de estos límites, un Estado miembro puede imponer a un poder adjudicador condiciones no previstas en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 para que celebre una operación interna, en concreto a fin de garantizar la continuidad, una calidad óptima y la disponibilidad del servicio” (parágrafos 48 y 49).

El misterio de la eficiencia de los encargos cobra así la dimensión europea que a buen seguro multiplicará su singular embrujo durante 2020.

===

1 Recordemos el texto íntegro de los párrafos segundo y tercero del artículo 86: “2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico. Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos. En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación «Medio Propio» o su abreviatura «M.P.». 3. A la propuesta de declaración de medio propio y servicio técnico deberá acompañarse una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado que vaya a declarar el medio propio y servicio técnico”.

2 Un ejemplo de control de eficiencia puede verse en el caso resuelto por la sentencia nº 160/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26 de febrero do 2018 (relator, Julio Luis Gallego Otero). Esta sentencia anuló, a instancias de la contratista FCC, el acuerdo municipal del Ayuntamiento de Grado de 16 de febrero de 2016, por el que se aprobaba la recuperación o “reinternalización” de la gestión directa del servicio público de limpieza viaria; pero al mismo tiempo dió por válida la encomienda obligatoria de la prestación del servicio de recogida de residuos sólidos al medio propio Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de Asturias, con base en que: “(...) no sólo ha existido motivación formal en los acuerdos impugnados adoptados con la cobertura de informes jurídicos y económicos, sino que de éstos se deduce la justificación del cambio de prestación del aludido servicio público al no requerir ni mayor consignación presupuestaria; y que la diferencia de coste es inapreciable (poco más de 300 euros en una cuantía de 321.491,45 euros), para lo cual la sentencia apelada tiene en cuenta la memoria y el estudio presentado por COGERSA. De estos elementos extrae la consecuencia que el cambio está justificado, desde un punto de vista técnico, económico y jurídico, y no se aprecia que la opción elegida sea inadecuada o carezca de motivación, ni que por tanto una forma de gestión sea indudablemente superior a la otra en términos de sostenibilidad y eficiencia (...) Acreditado que no existe diferencia ni cualitativa ni cuantitativa entre ambos modelos, no cabe duda que la gestión directa es jurídica y económicamente viable, siendo una de las opciones que tiene la Administración para prestar los servicios públicos que le competen, y frente a esta decisión consecuencia del libre ejercicio de sus potestades y de la autonomía municipal, no se puede oponer salvo que se demuestre su ilegalidad o arbitrariedad, otra de las posibilidades de gestión de los mismos” (FJ 4)”.

3 El primer recurso fue interpuesto por la Asociación Española de Empresas de Parques y Jardines contra el encargo de un Ministerio a TRAGSA de obras de recuperación del río Segura. El segundo recurso fue interpuesto por la Confederacion Nacional de la Construcción contra el encargo de una consejería valenciana a TRAGSA para redactar y ejecutar obras de reforma del TSJ de Valencia. En la segunda de las resoluciones, afirma el TACRC que “La justificación de la mayor eficiencia del encargo frente a la contratación pública, o de la concurrencia de razones de seguridad o urgencia a las que se alude, de forma alternativa, en el artículo 86.2 de la LCSP, aparece referida al momento previo de la creación del medio propio, sin que resulte exigible que una u otra circunstancia se acredite en cada encargo singular que se confiera al medio propio, siendo así que los requisitos de los encargos concretos que se efectúen a los medios propios se regula en el artículo 32.6 de la LCSP, que nada dice al respecto”.

4 Se ventilaba un recurso especial presentado por la Asociación de Empresas de Consultoría Medioambiental de Andalucía contra la formalización del encargo de una Consejería a TRAGSATEC del servicio de redaccion de proyectos de ejecución de actuaciones de recuperación y conservación de espacios naturales, biodiversidad y conectividad ecológica. Frente a la alegación de que el encargo infringía el artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con la disposición final 4ª, apartado 3º, de la LCSP, en cuanto que el encargo realizado no acredita suficientemente su eficiencia, aplicando criterios de rentabilidad económica, el Tribunal considera que el artículo 86 LRJSP es efectivamente básico, y aplicable a las Comunidades Autónomas. Continúa afirmando que el control de eficacia que regula no sólo se aplica al momento de declaración del medio propio como tal, sino también a las encomiendas singulares: “al objeto de controlar el cumplimiento en la actuación de la Administración del principio de eficiencia es preciso que en la memoria justificativa del encargo se expliciten los razones por las que el recurso al encargo resulta más eficiente en sentido amplio que el recurso a la contratación pública” (p. 18). Se afirma así que el principio de eficiencia se debe aplicar también a los encargos obligatorios por virtud del artículo 1 y 28 LCSP, del artículo 106.2.a) de la Ley andaluza 9/2007, y la instrucción tercera, punto 1.1.4 de la Instrucción 11/2018 de la Intervención General de la Junta de Andalucía (que reproduce el artículo 86.2 LRJSP). Sin embargo, después de un detallado análisis, el Tribunal considera que en el caso se introdujo una memoria que motivaba de manera suficiente tal eficiencia.

Colaborador