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ObCP - Opinión
El hito del control de las modificaciones del contrato no previstas en el pliego

Hasta el momento, no se detecta un gran número de resoluciones de tribunales contractuales o judiciales aplicando el precepto correspondiente, si bien ello no debe ser óbice para no rendir un pequeño tributo a una modificación muy esperada. 

21/10/2019

Una de las novedades más significativas que introdujo la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) se refiere al reconocimiento expreso de la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a la modificación no prevista en el pliego de un contrato en ejecución. Hasta el momento, no se detecta un gran número de resoluciones de tribunales contractuales o judiciales aplicando el precepto correspondiente, si bien ello no debe ser óbice para no rendir un pequeño tributo a una modificación muy esperada.

Las modificaciones de los contratos han estado desde antaño en el punto de mira. En muchas ocasiones vinculadas a malas prácticas, tradicionalmente se ha apuntado a ellas como la causa del deterioro injustificado de las arcas públicas.

El debate se inició en torno a la propia figura de la modificación en sí, ya que, tratándose de una prerrogativa de la Administración, hay quien ha llegado a defender que, pese a lo anterior, no debería estar en puridad sujeta a límite alguno 1.

Este debate fue superado, al menos legalmente, cuando la Comisión Europea abrió un procedimiento de infracción frente a España por considerar que la falta de inclusión en nuestra normativa de límites expresos a la posibilidad de modificar el contrato vulneraba los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

Dicho procedimiento de infracción se cerró gracias a la modificación de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES) que determinó, entre otras cuestiones, la previsión de un régimen de modificación de los contratos sujeto a ciertos límites. La LES fue celebrada por la Comisión Europea, quien llegó a afirmar que se trataba de una medida de la que cabe congratularse, puesto que limita la facultad de las entidades adjudicadoras para modificar los contratos públicos tras su adjudicación 2.

Tan solo un par de meses más tarde de la publicación de la LES, el legislador español sorprendió con una nueva enmienda a la Ley de contratos del sector público de 2007, esta vez operada por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos el sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad. Y sorprendió especialmente porque, entre otras cuestiones, la Ley 24/2011 añadió un párrafo final al apartado 2 del artículo 310 de la Ley de contratos cuyo tenor literal merece la pena recordar:

Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.

A través de ese párrafo, el legislador español decidía que las modificaciones no previstas en los pliegos quedaban excluidas de los actos susceptibles de ser impugnados mediante recurso especial en materia de contratación.

La inclusión de ese párrafo llamó especialmente la atención tomando en consideración que la jurisprudencia europea había precisado en varias ocasiones que una modificación ilegal de un contrato equivaldría a una "nueva adjudicación" (por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 junio 2008, As. C 454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH). Con ello se perseguía que aquellos aspectos que definieron el contrato adjudicado no pudieran ser modificados a posteriori ya que, en caso contrario, nos encontraríamos ante un nuevo contrato (diferente al inicial) que se adjudica a una entidad sin haberse seguido los trámites legales preceptivos.

En aquel momento, se levantaron voces frente a la inclusión de ese inciso final en el apartado 2 del artículo 310 de la Ley de contratos y a la situación de inseguridad jurídica que generaba: ¿qué tipo de recurso cabía frente a las modificaciones no previstas en el pliego? Si la modificación ilegal no prevista en el pliego podía ser considerada una nueva adjudicación ilegal, ¿podía interponerse cuestión de nulidad frente a la misma? ¿Cómo los interesados podrían tener conocimiento de dichas modificaciones? ¿Cabía recurso especial frente a las modificaciones previstas en el pliego? 3

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP) representaba una buena oportunidad para zanjar la cuestión, pero no fue el caso: su artículo 40.2 recogió el mismo párrafo que el artículo 310.2 de la anterior Ley de 2007.

En el plano autonómico, destacan dos casos particulares. En aquel momento, en Navarra, la Ley 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos obligaba a los órganos de contratación a hacer públicos los acuerdos de modificación de los contratos y permitía interponer recurso frente a los mismos con carácter general. Debe tenerse presente que la legislación contractual de Navarra se dicta en apoyo de sus competencias como Comunidad Foral.

En el caso de Aragón, la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de medidas fiscales y administrativas introdujo un artículo 12 bis en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón por el que se imponía al órgano de contratación la obligación de publicar los acuerdos de modificación contractual y de notificarlos a los licitadores que fueron admitidos, reconociéndoles expresamente el derecho a recurrirlos si dichos acuerdos de modificación no cumplían los requerimientos legales. La Ley 3/2011 de Aragón se dicta al amparo de las competencias que el Estatuto de Autonomía de Aragón atribuye a la Comunidad Autónoma para el desarrollo normativo y la ejecución de la legislación básica estatal.

Aunque ambas medidas resultaron, a juicio de quien escribe, más que loables, lo cierto es que, al mismo tiempo, ponían de relieve que el carácter "compartido" de la competencia en materia de contratación administrativa no resultó en una elaboración consensuada de la normativa aplicable, además de dejar entrever posibles problemas competenciales 4 y contradicciones entre normativa estatal y autonómica con rango de ley.

Con este marco legislativo, durante los años siguientes, se dictaron algunas resoluciones interesantes en la materia. Muy útil fue el Acuerdo 1/2015, de 8 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el que, resolviendo una cuestión de nulidad ex. artículo 37 del TRLCSP de 2011 planteada frente a una modificación no prevista en los Pliegos, el Tribunal, si bien no citaba expresamente el artículo 12 bis de la Ley de contratos de Aragón, concluyó que frente a dicho acto cabía, en todo caso, recurso especial en materia de contratación, y no cuestión de nulidad.

En el marco estatal, tan solo unos meses antes de la publicación de la actual LCSP y cuando ya se había aprobado la modificación de la Directiva 89/665/CEE de recursos operada por la Directiva 2014/23 de concesiones, que se consideró entonces como determinante de la ampliación del objeto del recurso especial a, entre otras cuestiones, los modificados contractuales 5, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 613/2017 de 7 de julio de 2017, inadmitió el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a una modificación no prevista en el pliego afirmando que "los actos recurribles ante este Tribunal de Recursos Contractuales son (…) actos referidos a los anuncios de licitación, Pliegos de Condiciones y documentos contractuales, actos de trámite cualificados y adjudicación de los contratos, es decir, actos todos ellos relativos al procedimiento de preparación y adjudicación de los contratos, sin que puedan entenderse incluidos dentro de los mismos los relativos a la ejecución, desarrollo, modificación o extinción de los contratos".

Como puede apreciarse, esta Resolución revivía varias cuestiones: por un lado, al afirmar que no eran recurribles ante el Tribunal los actos de modificación del contrato, ¿ello determinaba que no podía interponerse recurso especial frente a las modificaciones previstas en el pliego?; y, por otra parte, si el Tribunal no entraba ni tan siquiera a analizar si la modificación en cuestión alteraba algún elemento esencial del contrato que determinase que en realidad fuese una nueva adjudicación, ¿ello implicaba que no podía interponerse recurso especial frente a ningún tipo de modificación no prevista en el pliego?

La inseguridad jurídica que generó dicha Resolución del Tribunal Central se vio confirmada cuando el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón dictó el Acuerdo 117/2017, de 21 de noviembre, admitiendo un recurso especial frente a la modificación de un contrato. El Tribunal de Aragón no trató de esquivar el artículo 40.2 del TRLCSP sino que afrontó directamente su contenido y zanjó que el mismo solo podía interpretarse de conformidad con la normativa y jurisprudencia europea, exigiendo ello entender admisible la interposición de recurso especial frente a una modificación contractual que alterase un elemento esencial del contrato de forma ilegal.

Tomando la perspectiva que nos permite el repaso que acaba de hacerse, es de celebrar la modificación que ha introducido el artículo 44.2.d) de la LCSP de 2017, al contemplar que podrán ser objeto de recurso especial las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 [previstas en el pliego] y 205 [no previstas en el pliego] de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. A ello se suma la obligación de publicar el anuncio de modificación correspondiente que se estipula en los artículos 63.3.c) y 207.3 de la LCSP.

Aunque aún no se detecta un gran número de resoluciones de tribunales contractuales o judiciales aplicando el actual artículo 44.2.d) de la LCSP, sí puede encontrarse alguna resolución administrativa analizando e interpretando dicho precepto, ahondando especialmente en el significado de "alteración de un elemento esencial del contrato", presupuesto base para poder interponer recurso especial en materia de contratación frente a la modificación 6. Estas resoluciones sirven ya para confirmar el necesario vuelco a la seguridad jurídica y a la garantía de los principios más elementales de la Contratación Pública que ha supuesto la inclusión del artículo 44.2.d) en la actual LCSP, junto con los artículos 63.3.c) y 207.3.

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1 Véase una referencia a dicho debate en "El régimen general de los contratos en la Ley 9/2017 de contratos del sector público", de Juan Carlos Romar.

2 Véase la nota de prensa que figura al respecto publicada en la página web de la Comisión Europea, disponible en el siguiente enlace: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-430_es.htm

3 Véase en este sentido el artículo de opinión de Miguel Ángel Bernal Blay, titulado "El control sobre la modificación de los contratos".

4 Baste dejar apuntado que tales problemas competenciales han salido a la luz con la actual LCSP, frente a la que el Gobierno de Aragón decidió interponer un recurso de inconstitucionalidad por invasión de competencias. El Gobierno aragonés ha mostrado su disconformidad con que no se contemple en las disposiciones finales de la LCSP que la aplicación de la misma en Aragón ha de realizarse sin perjuicio de lo dispuesto en su Estatuto de Autonomía, como, sin embargo, sí se ha recogido para las Comunidades de Navarra y el País Vasco.

5 Véase en este sentido el Documento de 1 de marzo de 2016 que publicaron los Tribunales Administrativos de Contratación Pública sobre los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición y la obra titulada "El efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias sobre la contratación pública” de José María Gimeno Feliú.

6 Por ejemplo, la Resolución nº 873/2018, de 1 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o el Acuerdo 126/2018, de 19 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

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