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ObCP - Opinión
El diferente ámbito de aplicación de la Directiva general de contratos y de la Directiva de sectores especiales: a propósito de la sujeción de las «actividades relacionadas con la prestación» de servicios postales
17/06/2020

1. Planteamiento del problema.

En julio de 2017, Poste Tutela SpA (en lo sucesivo, «Poste Tutela»), entonces filial participada al 100 % por Poste Italiane SpA (en lo sucesivo, «Poste Italiane»), publicó un anuncio de licitación dirigido a la celebración de acuerdos marco para los servicios de conserjería, recepción y control de acceso de los locales de Poste Italiane y de otras empresas de su grupo, durante un período de 24 meses (con posibilidad de ampliar 12 meses más en caso de renovación del contrato), por un importe total estimado de 25.253.242 euros.

En septiembre de ese mismo año, dos empresas (Pegaso Srl Servizi Fiduciari, Sistemi di Sicurezza Srl e YW) impugnaron dicho anuncio de licitación ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, que decidió suspender el procedimiento y elevar petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, el tribunal remitente desea saber si las actividades contempladas por ese anuncio de licitación están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/25/UE o de la Directiva 2014/24/UE.

Sin embargo, después de enviada la resolución de remisión se retiró el anuncio de licitación controvertido, a pesar de lo cual el tribunal remitente manifestó su deseo de no retirar su petición de decisión prejudicial. Esta circunstancia suscita la cuestión preliminar de si el Tribunal de Justicia sigue siendo competente para conocer en este asunto. En particular, ¿es suficiente el hecho de que el tribunal remitente haya de pronunciarse aún sobre las costas para considerar que es preciso responder a las cuestiones prejudiciales planteadas?

El 23 de abril de 2020, el Abogado General Sr. Michal Bobek ha presentado escrito de Conclusiones (Asunto C-521/18, Pegaso y Sistemi di Sicurezza), en las que da respuesta a dos cuestiones: en primer lugar, explica por qué, en vista de los acontecimientos que siguieron a la remisión de la presente petición de decisión prejudicial, considera que no hay necesidad de responder a las cuestiones prejudiciales; y, en segundo lugar, expone que actividades como las controvertidas en el procedimiento principal (servicios de conserjería, recepción y control de acceso de los locales de Poste Italiane) están sujetas a la normativa europea de contratación pública, concretamente la establecida en la Directiva de sectores especiales (Directiva 2014/25/UE, a la que denomina “Directiva de servicios públicos”).

2. Sobre la pendencia de un litigio en el procedimiento principal.

Con respecto a la primera cuestión, el AG sostiene que el procedimiento prejudicial presupone la pendencia efectiva de un litigio ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en el que estos deberán dictar una resolución que podrá tener en cuenta la sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia.

En el caso enjuiciado, a pesar de que el tribunal remitente aún alberga dudas, el AG llega a la convicción de que, según toda la documentación disponible, el anuncio de licitación fue retirado. Así lo permite corroborar el hecho de que haya sido publicado un nuevo anuncio de licitación para los mismos servicios; de lo que resulta que el litigio principal ya no tiene objeto. Por lo tanto, dado que el objeto del litigio (el anuncio de licitación) ha desaparecido y no hay actualmente pendiente ninguna demanda de daños y perjuicios, la decisión pendiente sobre las costas no puede ser la única razón que justifique mantener la petición de decisión prejudicial.

Por consiguiente, en sus conclusiones finales, el AG propone que no es preciso que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

No obstante, de forma alternativa, el AG entra a valorar el fondo del asunto, por si acaso el Tribunal de Justicia no compartiese su opinión sobre la (falta de) necesidad de resolver en las circunstancias del presente asunto.

3. Sobre la sujeción de las actividades controvertidas a la Directiva de sectores especiales.

El tribunal remitente formuló seis cuestiones prejudiciales, que, en esencia, pretenden determinar, si los servicios controvertidos, que fueron licitados por Poste Tutela antes de fusionarse con Poste Italiane, están comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión sobre contratación pública.

Las cuestiones prejudiciales primera, segunda y cuarta (y parte de la tercera) versan sobre la calificación jurídica de Poste Italiane (y Poste Tutela) como organismos de Derecho público a efectos de las Directivas del sector público y de servicios públicos. Las cuestiones prejudiciales tercera y quinta se refieren a la aplicabilidad de la Directiva de servicios públicos a actividades como las del procedimiento principal. En cuanto a la sexta cuestión prejudicial, su ámbito no está tan claro. Podría entenderse como una cuestión genérica acerca de qué confianza legítima se genera para los licitadores al convocarse un procedimiento de licitación, y si dicha confianza impide la retirada de un anuncio ya publicado. También podría entenderse como una consulta acerca de si se genera realmente alguna confianza legítima para los licitadores en el caso de que una entidad que, por lo general, no está obligada a convocar un procedimiento de licitación, lo hace por propia voluntad.

En opinión del AG basta con responder a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, relativas a la aplicabilidad de la Directiva de servicios públicos (en referencia a la Directiva “de sectores especiales”).

a) El ámbito de aplicación de las Directivas:

En este sentido el AG comienza por recordar el diferente ámbito de aplicación de las dos Directivas en cuestión:

  • El ámbito de aplicación de la Directiva del sector público se define primordialmente en referencia a la persona. Por lo general, se aplica a los poderes adjudicadores, y por tanto, en particular, al Estado a las autoridades regionales o locales y a los organismos de Derecho público, en virtud de su estatuto formal y de su condición de determinados tipos de personas jurídicas.
  • En cambio, el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios públicos se define principalmente desde el punto de vista material, en referencia a la naturaleza de las actividades. A estas actividades se hace referencia en los artículos 8 a 14 de la citada Directiva. En particular, abarcan calefacción, electricidad, agua, servicios de transporte, puertos y aeropuertos y servicios postales; precisando, acto seguido, que:

“Al mismo tiempo, la Directiva de servicios públicos es menos estricta en cuanto a su ámbito de aplicación personal. Se aplica a un amplio abanico de «entidades adjudicadoras», categoría que comprende los poderes adjudicadores, las empresas públicas y las empresas que gozan de derechos especiales o exclusivos. Este amplio ámbito de aplicación personal es la consecuencia lógica del ámbito de aplicación material de la Directiva. Es cierto que este último ámbito pretende regular los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales, pero en estos sectores, en los que solía haber monopolios del Estado, las entidades que actualmente operan adoptan diversas formas jurídicas, de manera que «es necesario que la determinación de las entidades cubiertas no se base en su régimen jurídico»”.

Ello le lleva a concluir que, de estas disposiciones se deduce que el ámbito de aplicación material de la Directiva de servicios públicos se define de forma más bien estricta.

Una de las principales consecuencias de esta diferencia de concepto es que, por este motivo, en el ámbito de la Directiva de servicios públicos no tiene cabida el planteamiento conocido como «teoría del contagio», formulada por el Tribunal de Justicia en 1998 en su sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, que viene a significar que todas las actividades de un organismo de Derecho público –incluso, las actividades comerciales- quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva del sector público:

“todas las actividades que toca un organismo de Derecho público, como el rey Midas, se «tiñen» y quedan sujetas a la Directiva del sector público (si bien no necesariamente convirtiéndolas en oro)”.

Por el contrario, el Tribunal de Justicia rechazó extender esta misma lógica a la Directiva de servicios públicos en su sentencia Ing. Aigner. Por lo tanto, el estatuto jurídico como organismo de Derecho público tiene por efecto extender la aplicación de las normas de contratación pública de la Unión a todas sus actividades sujetas a la Directiva del sector público. Sin embargo, no extiende la posible aplicación de esta Directiva a actividades expresamente sujetas a la Directiva de servicios públicos. Así pues, el ámbito de aplicación material de esta última permanece intacto, sea cual sea el estatuto jurídico de la empresa en cuestión.

En consecuencia, la Directiva de servicios públicos es lex specialis, mientras que la Directiva del sector público es lex generalis. Como lex specialis, la Directiva de servicios públicos debe aplicarse de forma más estricta.

b) El concepto de “servicios postales”:

A continuación, el AG analiza el alcance del concepto de «servicios postales» con arreglo a la Directiva de servicios públicos. A este respecto, distingue tres tipos de servicios:

  • los servicios postales en sentido estricto, que se definen en el artículo 13, apartado 2, letra b), que engloba tanto los servicios incluidos como los no incluidos en el ámbito de aplicación del servicio universal.
  • los demás servicios enumerados en el artículo 13, apartado 2, letra c), de la Directiva de servicios públicos, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 13, apartado 1, letra b). Esto son: «los servicios de gestión de servicios de correo (tanto los servicios previos al envío como los posteriores a él, incluidos los servicios de gestión de salas de correo)» y «los servicios relativos a envíos postales no incluidos en [el artículo 13, apartado 2, letra a)], como la publicidad directa sin indicación de destinatario».
  • la categoría adicional o residual de «actividades relacionadas con la prestación» de servicios postales o de los otros servicios enumerados en el artículo 13, apartado 2, letra c).

 

Atendiendo a esta clasificación, el AG sostiene que, en general, la Directiva de servicios públicos se aplica no solo a los contratos que se celebran en el marco de alguna de las actividades allí mencionadas expresamente, sino también a los que se celebren para el desempeño de las actividades definidas en la Directiva de servicios públicos. Por consiguiente, en la medida en que un contrato celebrado por una entidad adjudicadora esté vinculado a una actividad desarrollada por esta en los sectores contemplados en la Directiva de servicios públicos, ese contrato debe estar sujeto a los procedimientos establecidos en dicha Directiva; precisando que «relacionadas con» no ha de referirse de manera estricta a lo técnicamente necesario, sino también a lo «normalmente asociado a».

c) La consideración de los “servicios de conserjería, recepción y control de acceso en los locales” como actividades normalmente asociadas a la prestación de los servicios postales.

Lo anterior le lleva a concluir que las actividades controvertidas (servicios de conserjería, recepción y control de acceso en los locales) están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios públicos en la medida en que son necesarias para la adecuada prestación de servicios postales y están, por tanto, relacionadas con ellos en el sentido del artículo 13 de dicha Directiva. Así lo sostiene en la medida que:

  • En primer lugar, Poste Italiane (y Poste Tutela en el momento en que se publicó el anuncio de licitación) está incluida en el ámbito de aplicación personal de la Directiva de servicios públicos, en la medida que cumple los criterios del artículo 4, apartado 2, de la Directiva de servicios públicos para ser calificada como «empresa pública».
  • Y, en segundo lugar, los servicios controvertidos están comprendidos en el ámbito de aplicación material de la Directiva de servicios públicos, en tanto que están normalmente asociados a la prestación de dichos servicios y, en este sentido, están relacionados con ellos. A este respecto, es irrelevante que los servicios controvertidos no se presten solo en oficinas de correos, sino también en oficinas administrativas que no acogen al público y en locales en los que se prestan servicios financieros o de seguros: “para determinar que no existe vínculo funcional entre las actividades controvertidas y los servicios postales, debería demostrarse, en cualquier caso, que estas actividades han sido contratadas externamente exclusivamente para instalaciones que no entran en contacto, directo o indirecto, con los servicios postales”.

Por último, el AG reconoce que la Directiva de sectores especiales se aplica aún en el caso del contrato mixto (en los que las entidades adjudicadoras decidan adjudicar un único contrato que comprenda servicios postales y no postales). Siendo así que dicha Directiva permite a las entidades adjudicadoras adjudicar contratos por separado para evitar su aplicación indiscriminada a todas las actividades de Poste Italiane —indudablemente diversas—, por distintas que estas sean. Sin embargo, “no se puede eludir la aplicación de dicha Directiva sacando a licitación un contrato mixto y alegando después que, dado que la Directiva no se aplicaría a algunas partes del contrato si fueran independientes, no se aplica a la totalidad del contrato”.

En cualquier caso, aunque la opinión del AG Michal Bobek se presenta bien fundada, habrá que estar pendiente de la Sentencia que emita el TJUE para ver cuál sea la solución final a este interesante conflicto; y, en especial, si emite un pronunciamiento sobre la categoría adicional o residual de «actividades relacionadas con la prestación».

Colaborador