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ObCP - Opinión
Convenios vs contratación pública: píldora de repaso

El Derecho, es una de las profesiones que cura. Mientras la medicina sana el cuerpo y la religión el espíritu, la Ley cura las grietas de la sociedad (Steven Keeva)

06/07/2020

La clasificación de la actividad administrativa que, tradicionalmente, ha gozado de mayor peso y acogida entre la general doctrina jurídica española fue la enunciada por Jordana De Pozas en 1.949, cuando distinguió en su clásico “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo” como actividades o medios de la Administración, la de servicio público, la de policía (hoy también denominada de limitación) y la de fomento, tratada ya, en el siglo XVII, entre las diversas especies de la anterior como policía de prosperidad.

La Intervención General de la Comunidad de Madrid, en imprescindible informe de 9 de octubre de 2.008, analiza la diferente naturaleza de la tradicional actividad administrativa de fomento –la acción subvencionada- y la contratación pública, denotando como principal nota distintiva entre un contrato y una subvención que, en los contratos, el precio que se entrega por la contraprestación es el existente en el mercado, a diferencia de las subvenciones en que la entrega dineraria en ningún caso puede superar el coste de la actividad subvencionada no existiendo, por lo tanto, beneficio empresarial.

Por su parte, la primera referencia a la figura del convenio en Derecho administrativo la encontramos en 1.973, en una modificación de la Ley de Contratos del Estado de 1.965, que ya relacionó, entre los negocios jurídicos que quedaban excluidos de la misma, los “convenios de cooperación que celebrara la Administración con las Corporaciones Locales u otros Entes de Derecho Público”, y los convenios que celebrara la Administración con particulares y tuvieran por objeto fomentar la realización de actividades privadas de interés público.

De forma casi idéntica, la delimitación de los convenios por la actual Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) es fundamentalmente negativa.

Allí donde se den, en efecto, condiciones para que exista un contrato, no cabe convenio, y a partir de la definición de contrato que establece la LCSP queda patente, entonces, que la ausencia de onerosidad o el que el negocio jurídico no esté sujeto a la misma, serán circunstancias que nos podrán situar ante la figura jurídica del convenio: la concepción onerosa de la contratación, que implica contraprestación o supone existencia de beneficio y/o gravamen recíproco para las partes, excluyen al convenio, negocio al que se presupone la existencia de una confluencia de intereses entre las partes.

La Abogacía General del Estado ha emitido distintos informes que abordan, al efecto, la diferencia jurídica entre las categorías de contrato y convenio, entre otros, informe de 02 de diciembre de 1996 cuya doctrina ha resultado reproducida en posteriores de 23 de abril de 2007 y 09 de febrero de 2009, cuyos fundamentos jurídicos deducen, en síntesis, que aunque ambas figuras tengan por común nota la de ser actos o negocios jurídicos de carácter bilateral resultado del concurso de la voluntad de las partes, su esencial diferencia radica en la distinta posición y finalidad de las partes y, por consecuencia, en la distinta instrumentación o articulación jurídica del contenido que se aprecia en el convenio y en el contrato.

El artículo 47.1 de la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) establece, por primera vez, una definición legal básica del convenio administrativo.

El fundamento de la potestad de firmar convenios se encuentra en la genérica atribución de personalidad jurídica a la Administración (artículo 3.4 de la LRJSP), de la que resulta su capacidad general, también para celebrar convenios. El artículo 48.1 de la Ley establece, por su parte, la habilitación legal expresa y genérica a las Administraciones para suscribir convenios, en ámbito de sus respectivas competencias y sin que ello pueda suponer cesión de la titularidad de las mismas.

Así, el convenio tiene punto de partida en un supuesto muy preciso: la existencia de dos o más partes que tienen competencias o funciones concurrentes, al menos complementarias, sobre una misma realidad material o, lo que es igual, persiguen fines comunes cuya consecuencia se articula mediante la puesta en común y de forma coordinada, por ambas partes, de medios personales, materiales, o de ambos, para la obtención de esa finalidad común, de la que resultan así, ser cogestoras, participando igualmente, de forma común o conjunta, en el resultado obtenido. Ello hace que la nota característica de esta figura sea la cooperación o la colaboración de las partes por razón, precisamente, de esa comunidad de fines.

Distintamente, en la contratación desaparece la idea de concurrencia de funciones o de competencias sobre la misma realidad material y, por lo tanto, la idea de “comunidad de fines”, surgiendo la posición de cada parte como una posición independiente, tendente a la satisfacción de su propio interés, lo que tiene por consecuencia que la relación contractual gire en torno a un principio de “sinalagmaticidad”, es decir, de reciprocidad o interdependencia de las prestaciones que se deben las partes y que resalta, al tratar de la causa de los contratos, el inciso inicial del artículo 1.274 del Código Civil. En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte.

Así, comenta BASSOLS COMA (1.977), que «el contrato administrativo articula una colaboración para satisfacer las necesidades clientelares de la Administración o para gestionar un servicio público, de tal modo que el contratista gestiona intereses de la Administración y no los propios, y la Administración ostenta facultades de supremacía y de dirección contractual».

A la diferenciación anterior cabe añadir, más particularmente, dado que la distinción que se plantea lo es entre la figura de convenio y contrato que, puesto que los únicos convenios que al margen de la LCSP admite este texto legal son aquellos en que, como se ha dicho, su objeto no sea el que es propio de un contrato de obra, suministro, consultoría y asistencia y de servicio, habrá que tener en cuenta, para poder apreciar la figura del convenio, que el acto que se pretende calificar como tal no tenga como contenido la prestación típica que define el contrato de obras, de suministro, de servicios, así como, tampoco, la contraprestación propia común a todos ellos: el precio.

El contrato por lo tanto, procede concluir, tiene carácter oneroso, siendo el intercambio patrimonial entre las partes, el do ut des, la causa o fin último del mismo. Mediante el contrato celebrado entre la Administración y un empresario, esta obtiene la realización de una obra, por ejemplo, o la prestación de un servicio, que repercute sobre el interés público, mientras que el contratista lo que obtiene es el pago de un precio, que persigue con un legítimo ánimo de lucro.

El convenio, por su parte, se celebra con carácter intuitu personae, esto es, en atención a las características de una determinada persona, que es insustituible como parte del convenio, de tal forma que la finalidad del convenio no se alcanzaría si la Administración no lo celebrara con dicha persona. Nota característica del convenio, contraria a uno de los principios definitorios de la contratación pública: la libre concurrencia.

En el convenio, por su naturaleza, las partes se encuentran en posición de igualdad y, cuando pacta con un particular, la Administración no ejerce potestad “de imperio” sobre el mismo. No ocurre así en el caso de los contratos, en que la Administración goza de importantes prerrogativas frente al contratista, lo que constituye precisamente su razón de ser y su específico régimen jurídico.

Mediante convenio, en definitiva, no se trata de abastecer a la Administración de bienes o servicios, sino de administrar de otra forma, a partir de los beneficios de la acción consensuada: en el convenio no hay contraposición de intereses, sino objetivos comunes o compartidos (PASCUAL, 2012). La existencia, en fin, de dos o más partes que persiguen fines comunes (de interés público, si del convenio participa la Administración).

Colaborador