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ObCP - Opinión
¿Cómo la propia regulación de la contratación pública afecta, o puede afectar, a la integridad en esta materia?

La complejidad que caracteriza a dicha regulación –debida, fundamentalmente, a su extensión y dispersión– puede considerarse un factor de naturaleza normativa, transversal a la mayoría de los riesgos para la integridad en la contratación pública, al dificultar una correcta (o permitir una incorrecta) aplicación de la norma 1.

28/10/2019

La “calidad” de la regulación jurídica sobre contratación pública tiene un papel relevante para el ejercicio íntegro de esta actividad. La complejidad que caracteriza a dicha regulación –debida, fundamentalmente, a su extensión y dispersión– puede considerarse un factor de naturaleza normativa, transversal a la mayoría de los riesgos para la integridad en la contratación pública, al dificultar una correcta (o permitir una incorrecta) aplicación de la norma. En este sentido, también la propia redacción de determinados preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en ocasiones, puede crear oportunidades o incrementar la probabilidad de aquellos riesgos, al requerir y posibilitar un amplio margen de interpretación y presentar imprecisiones, contradicciones y lagunas.

Así, entre otras previsiones de la LCSP que crean oportunidades o incrementan la probabilidad de riesgos para la integridad en la contratación pública, puede citarse la falta de previsión respecto de la solvencia a exigir en los contratos mixtos, que ha llevado a considerar, tradicionalmente, que solo era posible requerir la acreditación de solvencia respecto de la prestación principal –es decir, que no era posible requerirla respecto de la otra u otras prestaciones que los conforman 2. Esta falta de previsión normativa, sumada a dicha interpretación, viene comportando el riesgo de diseñar licitaciones en las que el objeto del contrato esté integrado por prestaciones, de diferentes tipologías de contratos, que sean todas ellas “principales” desde el punto de vista de su importancia –por su relevancia económica o por su complejidad o especificidad técnica–, para cuya adjudicación las empresas no deban acreditar ningún tipo de solvencia respecto de determinadas prestaciones, lo cual no parece conforme con el interés general 3.

Otro ejemplo de regulación contenida en la LCSP que crea oportunidades o incrementa la probabilidad de riesgos para la integridad en la contratación pública lo constituye la tan comentada y analizada regulación imprecisa de los contratos menores, específicamente, la del límite de que una misma empresa no haya suscrito más contratos menores, que adolece de los siguientes déficits imprescindibles para su aplicación: no se fija ni la delimitación subjetiva (respecto de quién se fija el límite, descartando que sea respecto de administraciones, por desproporcionado, se plantea si debe aplicarlo respecto de órganos de contratación o de unidades funcionales), ni la objetiva (respecto de qué se fija, cualesquiera contratos, los que obedecen a una misma tipología o los que tengan un mismo objeto), ni la temporal (respecto de qué periodo se fija la limitación).

Esta deficiente regulación, que incrementa la probabilidad del riesgo, o crea oportunidades, de utilizar los contratos menores indebidamente y afectar a la competencia –limitando la capacidad preventiva que sin duda la previsión legal pretendía–, se ha visto agravada, como es sabido, por las múltiples interpretaciones no coincidentes que al respecto han hecho los diferentes órganos consultivos específicos en materia de contratación pública, la Junta consultiva estatal y las autonómicas, que ha tenido como corolario la primera instrucción de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública, que requirió una nota aclaratoria a los pocos días de su publicación y que a su vez está dando lugar a tantos otros pronunciamientos respecto de su obligatoriedad 4.

También la regulación del procedimiento abierto simplificado que, como es sabido, “nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil” dado que “sus trámites se simplifican al máximo” –transcribiendo la exposición de motivos de la LCSP–, i, más concretamente, de la obligatoriedad de exigir la inscripción en los registros oficiales de empresas licitadoras como requisito para poder participar en estos procedimientos, unida a la regulación de dichos registros, crea oportunidades para el riesgo de preparar contratos perjudiciales para la institución pública y/o que limiten la concurrencia, en la medida que permite que dicha exigencia pueda no producir la agilidad y simplificación que persigue y, por consiguiente, devenir una mera formalidad que opera como un requisito limitativo de la concurrencia, al menos en el momento presente. Ello es así dado que, si bien los propios registros de empresas licitadoras tienen como finalidad simplificar la acreditación de las condiciones de aptitud de las empresas en los procedimientos de contratación, así como las actuaciones de las entidades contratantes, de acuerdo con su regulación en la LCSP, son las empresas las que deciden qué datos inscriben. Por ello, la obligación de exigir a las empresas la “inscripción” en un registro de empresas licitadoras para poder participar en un procedimiento abierto simplificado y la regulación en la LCSP de estos registros –en concreto, del hecho que corresponda a las empresas determinar la información que de ellas conste inscrita–, puede llevar a que aquella finalidad de agilización y simplificación se vea limitada e, incluso, totalmente frustrada, en el caso de empresas inscritas pero con la información incompleta o no actualizada deviniendo, como se ha dicho, un mero requisito formal. Adicionalmente, también cabe señalar que la finalidad de simplificación se conseguiría igualmente exigiendo a las empresas que estuvieran inscritas en el momento de la consulta al registro, obligación que hubiera sido menos restrictiva de la concurrencia que la obligación de inscripción “en la fecha final de presentación de ofertas”, tal como se contiene en la LCSP.

Otra regulación de la LCSP que crea oportunidades o incrementa la probabilidad del riesgo de aplicar incorrectamente la normativa de contratación pública –o, más concretamente, de sustraer determinados negocios jurídicos de su ámbito de aplicación y, por tanto, de la libre competencia– es la que delimita las figuras de convenio y de contrato. Como es sabido, la cuestión de qué relaciones o negocios jurídicos pueden instrumentalizarse a través de convenio ha sido objeto de análisis en multiplicidad de ocasiones y ha dado lugar a pronunciamientos tanto en el ámbito del derecho comunitario, por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como en el ámbito del derecho interno, por parte de los diferentes órganos consultivos en materia de contratación pública y de tribunales competentes para la resolución de recursos contractuales.

La regulación de los convenios que se establece en el artículo 6 de la LCSP, que transpone el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, prevé la posibilidad de suscribir convenios entre entidades del sector público, excluidos de su ámbito de aplicación, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en la propia LCSP o en normas administrativas especiales y que cumplan, acumulativamente, determinadas condiciones. A la complejidad de aplicación de esta regulación, derivada principalmente de la dificultad de delimitar qué debe entenderse por “contenido comprendido en el de los contratos públicos” –que ciertamente no es nueva– se le añade la incongruencia de la LCSP que supedita la posibilidad de suscribir convenios entre entidades del sector público a más requisitos que la de suscribirlos con entidades privadas, para los que únicamente se establece uno de los exigidos para convenios entre entidades del sector público –el de no tener un contenido comprendido en el de los contratos públicos.

Por otro lado, la LCSP incorpora una regulación de los sistemas de cooperación pública, vertical y horizontal, con novedades tanto respeto de las regulaciones de las leyes estatales de contratos precedentes, como, lo que es más importante, respecto de la regulación comunitaria de esta materia 5 que también generan las oportunidades o los riesgos referidos.

Ciertamente, la regulación de los requisitos que deben reunir las entidades del sector público para tener la consideración de medios propios de los poderes adjudicadores y, por lo tanto, poder recibir encargos excluidos de la normativa de contratación pública, en principio orientada a reducir el riesgo de sustraer determinados objetos de la libre competencia, incrementa la probabilidad de que dicho riesgo se materialice, en la medida que circunscribe el requisito relativo a la participación de capital privado a las personificaciones jurídico-privadas, a diferencia de la regulación de la Directiva 2014/24/UE que la LCSP transpone, en la cual no se distingue en función del carácter público o privado de la persona jurídica para que este requisito resulte de aplicación. Esta regulación ha suscitado la cuestión de si las entidades jurídicas públicas podían ser medios propios contando con participación de capital privado, lo cual comporta el riesgo, como se ha dicho, vista la literalidad de la LCSP y en caso de desconocerse el derecho comunitario de contratación pública –y la necesidad de aplicar los requisitos para ser medio propio respetándolo– que se considerara como medio propio una entidad que contara con participación de capital privado y se le hicieran encargos directos para llevar a cabo determinadas actividades sustrayéndolas de la libre competencia sin que concurra el supuesto habilitante para hacerlo.

Por último, también puede hacerse referencia a la regulación que se efectúa en la LCSP del régimen de modificación de los contratos, introduciendo cambios importantes respecto del TRLCSP, principalmente respecto de los supuestos que la habilitan, y estableciendo un régimen más rígido que el fijado por el precepto que transpone –artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, ya citada, que, como es sabido, establece por primera vez en el ámbito comunitario una regulación sobre esta materia. Esta regulación de la LCSP, que sin duda persigue preservar el respeto a los principios que informan la contratación pública, limitando –más de lo impuesto por el derecho comunitario–, la posibilidad de modificación de los contratos públicos, puede tener en determinados casos un efecto contrario al que persigue. La regulación de la LCSP para las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas estableciendo como límite máximo un veinte por ciento del precio inicial, no parece congruente con el hecho de que para las modificaciones no previstas en los pliegos la LCSP prevea –transponiendo, aquí sí, la Directiva en sus mismos términos– la posibilidad que estas lleguen a suponer hasta un cincuenta por ciento del precio inicial del contrato, en la medida que, precisamente, son las modificaciones no previstas en los pliegos las que mayor incidencia tienen respecto de aquellos principios y las que generan mayores riesgos de prácticas irregulares.

En definitiva, una regulación más restrictiva para las modificaciones previstas en los pliegos que para las modificaciones no previstas, en cuanto al límite porcentual máximo que pueden suponer, puede constituir un factor que incrementa las probabilidades del riesgo de modificar un contrato sin haber tenido en cuenta la modificación durante su licitación, de manera que fuera conocida por todos los eventuales operadores económicos interesados y tenida en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato y, por lo tanto, también para su publicidad, al crear oportunidades para recurrir a modificaciones imprevistas como consecuencia de la propia limitación cuantitativa establecida para las modificaciones previstas que impide establecerlas en el pliego por encima del límite, por más que se prevean.

Ciertamente, la LCSP ha supuesto un relativo cambio de paradigma en la contratación pública, específicamente, respecto de la integridad, que eleva a la categoría de principio en su artículo primero y para la garantía de la cual establece diferentes medidas, como son, por ejemplo, el incremento de las obligaciones de publicidad y de transparencia en los perfiles de contratante, principalmente, en relación con la documentación de los expedientes de contratación, y también, claramente, los mecanismos para prevenir las conductas colusorias en el procedimiento de contratación y la regulación, al menos parcial, de los conflictos de interés. En todo caso, a pesar del avance respecto de la legislación de contratación anterior en este ámbito –que puede calificarse tanto de evidente, como de tímido–, la complejidad de la regulación –que no necesariamente de la materia– sigue siendo una nota característica de la LCSP, tanto por su extensión, como por la redacción de algunos de sus preceptos, en ocasiones imprecisa, en ocasiones insuficiente y en ocasiones oscura. Este hecho crea oportunidades o incrementa la probabilidad de riesgos para la integridad en las diversas fases de los procedimientos de contratación pública o, cuando menos, condiciona la efectividad de determinadas medidas preventivas adoptadas por la propia Ley, algunas de las cuales, justamente, dirigidas a garantizarla.

En este escenario, es clave el papel de los diferentes órganos consultivos en materia de contratación pública para dar luz a la oscuridad que presentan determinados preceptos de la LCSP. En este sentido, resulta fundamental que exista cierta coordinación de estos órganos consultivos y hay que entender que el Comité de Cooperación en materia de contratación pública, constituido en el nuevo modelo de gobernanza en la contratación pública establecido por la LCSP, debe tener un papel relevante a este efecto. Asimismo, también es un factor clave la profesionalización del personal que realiza o participa en tareas relacionadas con la contratación pública, ya que personal con más competencias profesionales, conocimiento y experiencia será más capaz de gestionar los riesgos para la integridad derivados de la propia regulación de LCSP y, por consiguiente, de evitar que acaben materializándose en prácticas irregulares.

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1 Este artículo hace referencia a algunas de las previsiones de la LCSP que crean oportunidades o incrementan la probabilidad de riesgos para la integridad en la contratación pública, que se identifican y analizan en el trabajo “Factores normativos que incrementan la probabilidad de los riesgos para la integridad en la contratación pública”, que forma parte del interesantísimo e inédito proyecto «Riesgos para la integridad en la contratación pública» de la Oficina Antifrau de Catalunya.

2 Así lo consideró la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en los Informes 24/96, de 30 de mayo de 1996, 31/04, de 12 de noviembre de 2004, y 29/10, de 24 de noviembre de 2010, al entender que en los contratos mixtos la prestación más importante desde el punto de vista económico determina la aplicación total de las normas que definen su régimen jurídico, de manera que ha de cuantificarse la prestación económica más importante para aplicar las normas de capacidad y solvencia del contrato que corresponda. También los Tribunales de recursos contractuales han afirmado que en los contratos mixtos no se puede exigir clasificación empresarial y la acreditación de la solvencia según la naturaleza de cada una de las prestaciones, sino sólo según la prestación predominante económicamente –por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la Resolución 157/2013, de 9 de octubre, y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en la Resolución 198/2015, de 26 de mayo.

3 De hecho, en el Informe 6/2016, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya sobre los “Requisitos de capacidad y de solvencia que procede exigir en contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a varias tipologías contractuales”, ya se apuntó este extremo y se citó la transposición de la Directiva 2014/24/UE realizada en el Derecho Italiano, que exige la acreditación de solvencia para las prestaciones correspondientes a las distintas tipologías contractuales. En concreto, el artículo 28 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 N. 50 Disposizioni por el attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure de appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché por il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi en lavori, servizi e forniture, establece que “el operador económico que concurre al procedimiento de adjudicación de un contrato mixto debe cumplir con los requisitos de calificación y capacidad requeridos por este código para cada prestación de obras, servicios, suministros prevista en el contrato”.

4 Por el momento se han pronunciado expresamente al respecto, para afirmar la no obligatoriedad de esta Instrucción más allá de la Administración General del Estado, la Dirección General de Contratación, Patrimonio y Organización del Gobierno de Aragón (Circular 1/2019); la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana (Informe 2/2019); la Asesoría Jurídica de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía (Informe HIPI000019/2019); los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León (Informe núm.- DSJ- 63-2019 de 22 de mayo de 2019); y el Ayuntamiento de Pulianas (Informe de 26 de marzo de 2019).

5 La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya las ha analizado en los Informes 1/2019, de 13 de marzo, sobre los “requisitos de los medios propios personificados establecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, y 5/2019, de 30 de mayo, sobre la “delimitación de la atribución de competencias para la gestión de servicios públicos a través de entidades instrumentales, de la figura de los encargos de prestaciones a medios propios personificados. Análisis del requisito relativo al control conjunto análogo en los medios propios compartidos”.

Colaborador

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Gemma Enfedaque
Secretaria Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya