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ObCP - Opinión
Cambio climático y contratación pública: ¿es posible establecer como criterio de adjudicación la inscripción en el Registro de Huella de Carbono?

En el BOE del pasado 4 de febrero se publicó el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025)(en adelante, el “PCPE”) que en materia de lucha contra el cambio climático, entre otros, contiene un mandato a la administración general para una incorporación progresiva en los pliegos de la inscripción del potencial licitador en el Registro de Huella de Carbono (en adelante, “Registro de HC”) como criterio de adjudicación.

03/02/2020

En el BOE del pasado 4 de febrero se publicó el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025) 1 (en adelante, el “PCPE”) que en materia de lucha contra el cambio climático, entre otros, contiene un mandato a la administración general para una incorporación progresiva en los pliegos de la inscripción del potencial licitador en el Registro de Huella de Carbono (en adelante, “Registro de HC”) como criterio de adjudicación. Más concretamente, el PCPE “entiende necesaria (…) la inclusión en el proceso de contratación de los 20 grupos de bienes, obras y servicios prioritarios 2 de un criterio de adjudicación que valore la inscripción en el Registro de huella de carbono, compensación y proyectos de absorción de dióxido de carbono 3 o esquema similar, en el marco de lo previsto en las Directivas sobre contratación y en la legislación de desarrollo. Este registro garantiza que la organización no solo calcula las emisiones derivadas de su actividad, sino que también tiene en marcha un plan de reducción. Esta inclusión, se realizará de manera gradual por cada órgano de contratación, según el siguiente calendario:

Año 2020 2022 2025
Número de contratos licitados 15% 30% 50%

 

No obstante, a efectos prácticos, ¿es posible la aplicación de este criterio de adjudicación?. El art. 145 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP) establece que la adjudicación de los contratos se realiza utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio, que se evalúa con arreglo a criterios cualitativos y económicos. Los primeros, los cualitativos, pueden incluir aspectos medioambientales que podrán referirse a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero (en adelante, GEI). No obstante, la citada norma así como la doctrina de los tribunales administrativos de contratación vienen exigiendo una serie de requisitos a todo criterio de adjudicación: vinculación al objeto del contrato, formulación objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, no otorgando al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada, y garantía de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. De ellos, en relación con la previsión del PCPE de incluir como criterio de adjudicación la inscripción en el Registro de HC, plantea especial dificultad el cumplimiento del primero y del último, ya que en dicho Registro se inscribe la llamada HC de organización, esto es, la totalidad de emisiones de GEI provenientes por efecto directo o indirecto de la actividad de una empresa -la potencial licitadora-, y no los de una concreta prestación (servicio, obra o suministro).

La HC es una herramienta que permite medir la totalidad de GEI emitidos por efecto directo o indirecto de un individuo, organización, servicio o producto. Tiene en cuenta todos los GEI que contribuyen al calentamiento de la atmosfera convirtiendo los resultados individuales de cada gas a equivalentes de CO2. Es el caso del metano (CH4), del óxido nitroso (N2O) o de los hidrofluorocarbonos (CFCs). Se calcula para un periodo de 12 meses consecutivos, que normalmente comprende un año natural.

  • Sección a) “Huella de carbono y de compromisos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero”: en la que se inscriben, como mínimo, las emisiones de GEI directas (alcance 1), que son aquellas provenientes de fuentes que son de propiedad de la organización o que están controladas por ésta, tales como las de la combustión en calderas, vehículos de transporte, equipos móviles incluyendo las emisiones fugitivas (las derivadas de posibles fugas de gases refrigerantes procedentes de equipos de climatización y frio, etc.), y las emisiones indirectas asociadas a la generación de electricidad adquirida y consumida por la organización, (alcance 2). La inscripción del resto de las emisiones indirectas (alcance 3), tales como los viajes de trabajo a través de medios externos, extracción, producción y transporte de materias primas que adquiere la organización, la utilización de servicios prestados por terceros, etc. es voluntaria.
    La organización debe presentar junto con la HC un plan de reducción de sus emisiones de GEI, en el que se incluyan las medidas que se van a aplicar junto con una estimación cuantitativa de las reducciones que éstas podrían suponer, así como informes de seguimiento de dicho plan. No obstante, el cumplimiento de dicho plan no es obligatorio a no ser que la organización desee que en el sello de inscripción del Registro quede reflejado su esfuerzo de reducción. Efectivamente, como medida de fomento del sistema, el Real Decreto 163/2014 prevé el otorgamiento y posterior utilización de un sello, que tiene distintas partes que se pueden o no activar. Una organización que calcule su HC y disponga de un plan de reducción, tendrá “activada” la parte de “Calculo” en el sello (organización 1); si, además, esa organización presenta una senda con tendencia a la baja de las emisiones de cuatro años consecutivos de las HC inscritas, recibirá un sello en el que adicionalmente se “active” la parte de “Reduzco” (organización 2). Asimismo, también es posible, como se verá, compensar la HC a través de proyectos de absorción de CO2 inscritos en la sección b) del Registro, en cuyo caso se inscribirá también información respecto a la compensación (cantidad y compensada, tipo de compensación y proyecto con el que compensa y sello obtenido), lo que también se reflejará en el sello activando la parte de “Compenso”.
  • Sección b) “Sección de proyectos de absorción de dióxido de carbono”, en la que se inscriben las absorciones de CO2, generadas en territorio nacional en proyectos de actividades relacionadas con el uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y selvicultura que supongan el aumento del carbono almacenado; esto es, el secuestro de CO2 de la atmósfera por parte de sumideros biológicos. Esta inscripción permite conocer, entre otros, las absorciones disponibles así como las ya cedidas y las organizaciones que las han adquirido para compensación.
  • Sección c) “Compensación de huella de carbono”, que se dirige a toda organización que tenga inscrita su HC y que, de manera voluntaria, desee compensarla; esto es, adquirir una determinada cantidad de CO2 equivalente a sus emisiones procedente de las absorciones de CO2 generadas en los proyectos inscritos en la sección b) del Registro y reconocidas por el Ministerio de Transición Ecológica. Se inscriben, así, las compensaciones de HC inscrita en la sección a) provenientes de los proyectos de absorción de CO2 inscritos en la sección b). En concreto, tipo de proyecto de absorción con el que se compensa, periodo, cantidad y proporción de emisiones de GEI compensadas respecto al total de la HC.

A tenor de lo expuesto, el criterio de adjudicación propuesto en el PNPE supone valorar la inscripción de la HC de una empresa en la sección a) del Registro; esto es, que al menos calcule la HC de alcance 1 y 2 y que tenga un plan de reducción, con independencia de si este se cumple o no; pero ¿respeta este criterio así diseñado el requisito de la vinculación y permite evaluar las ofertas en condiciones de competencia efectiva?. El concepto de vinculación se recoge en el art. 145.6 de la LCSP, entendiendo por tal 4 cuando el criterio de adjudicación “se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

  • a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas
  • b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”.

Esto es, la “vinculación” no implica que el elemento objeto de valoración se incorpore físicamente a la prestación, pero sí que se refiera al proceso especifico de producción, prestación o comercialización del bien, obra o servicio, o de otra etapa de su ciclo de vida. De esta manera, no es un criterio de adjudicación si el licitador cuenta o no con una política de responsabilidad corporativa ambiental, ya que no es un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de la obra, suministro o servicio contratado, si no de carácter general.

El hecho de que una empresa calcule su HC y la inscriba en la sección a) del Registro no parece integrar la prestación objeto del futuro contrato, más aun cuando el suministro, servicio y obra de que se trate ni siquiera se consideró para el cálculo de la HC inscrita. El licitador no sabía, al tiempo de calcular e inscribir su HC, que iba a ser adjudicatario de un potencial contrato público. Y siendo esto así tampoco pudo incluir en su plan de reducción concretas medidas vinculadas con el objeto del contrato y, cuanto menos, compensar las emisiones de GEI vinculadas a la ejecución de la prestación.

Esto recuerda a la conocida doctrina existente en torno a la imposibilidad de que los certificados ISO de gestión ambiental se puedan utilizar como criterio de adjudicación 5. Y ello porque en ambos casos se trata de herramientas de fomento ambiental que hacen referencia con carácter genérico a los procesos de la empresa; en el caso del Registro, como se ha visto, a las emisiones de GEI de alcance 1 y 2 del potencial licitador y no a una característica de una prestación en concreto. Esta doctrina ha sido reexaminada a partir de la Resolución TACRC 786/20196 6, que ha admitido la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO como criterio de adjudicación, si bien siempre que esté claramente vinculado con el objeto del contrato. En el contencioso resuelto, en el que el órgano de contratación defendía que, al tratarse de un suministro y no de un servicio, la vinculación se daba en la medida en que los certificados exigidos evaluaban la buena praxis medioambiental en el proceso de fabricación, producción y transporte del producto que se iba a adquirir, el TACRC señaló que, pese a no disponer de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si cada uno de los certificados exigidos estaba o no relacionado con el objeto del contrato, éstos hacían referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa y no de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su considerando 92 “efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato”, lo que significa que los aspectos ambientales incorporados como criterios de adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca. Y esto no ocurre cuando se configuran como criterios de adjudicación características generales de la política ambiental; o lo que es lo mismo, debe permitir “medir el rendimiento de la oferta en lo referido a las prestaciones objeto del contrato como se han definido por el órgano de contratación en los pliegos” 7.

Pero, ¿permite comparar ofertas el criterio de adjudicación aquí cuestionado? Parece que no. Únicamente cabria planteárselo en relación con un contrato de suministros, toda vez que se podría pensar en valorar la HC de cada uno de los productos que se suministran, siempre que se tratara de productos ya fabricados cuyas emisiones de GEI se hubieran considerado para el cálculo de la HC inscrita; pero, ¿permite la información inscrita y disponible en el Registro un análisis en ese grado de detalle? La respuesta es no.

Así las cosas, si se quiere incluir, como medida estratégica, la HC en los pliegos, la solución parece no ser la inscripción en el Registro de HC como criterio de adjudicación. Lo más práctico sería valorar la realización no una HC de organización sino de un determinado producto: se podría establecer una horquilla con puntuaciones en función de las emisiones GEI alcance 1 y 2 del producto a suministrar, siempre, claro, definiendo la metodología a utilizar y aceptando las equivalentes. Otra posibilidad sería, si se quisiera ir un paso más allá, incluir como medida especial de ejecución, ex artículo 202.2 de la LCSP, la realización de la HC de la prestación objeto del contrato y, a mayores, la compensación de sus emisiones de GEI o de un porcentaje de las mismas con proyectos de absorción de C02 de alguno de los mercados voluntarios de carbono.

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*Este artículo refleja exclusivamente la opinión de su autora y no, necesariamente, la del Banco de España.

1 Orden PCI/86/2019, de 31 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, que aprueba el citado plan.

2 Se trata de alimentación y servicios de restauración; iluminación interior de edificios; alumbrado público exterior y semáforos; aparatos eléctricos y electrónicos utilizados en el sector de la asistencia sanitaria; calefactores a base de agua; diseño, construcción y gestión de edificios de oficinas; diseño, construcción y mantenimiento de carreteras; electricidad, equipos de impresión; eventos; grifería sanitaria; inodoros y urinarios de descarga; mobiliario y paneles murales; ordenadores y monitores; papel para copias y papel gráfico; productos textiles; productos y servicios de jardinería; productos y servicios de limpieza; sistemas combinados de calor y electricidad, sistemas de climatización; y transporte.

3 Creado por el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo.

4 Por todas, Resoluciones TACRC 632/2018, de 29 de junio y 972/2018, de 26 de octubre Existe una Resolución del TACRC anterior que rechaza esta “vinculación”, si bien en relación con el derogado Real Decreto Legislativo 3/2011 (407/2017, de 5 de mayo).

5 En tanto que consideraban que eran modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas (por todas, STJUE de 19 de junio de 2003 -As. C- 315/01- y resolución TACRC 405/2018 de 23 de abril).

6 Resolución TACRC 113/2019 (recurso 557/2019).

7 Resolución TACRC 996/2019, de 6 de septiembre (recurso nº 818/2019 CA).

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