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ObCP - Opinión
¿Cabe que la normativa nacional admita en ciertos casos la exclusión automática de ofertas incursas en presunción de anormalidad?

El pasado 6 de octubre se dictó la Sentencia 747/2016, As. C-318/15, Tecnoedi Costruzioni Srl y Comune di Fossano (EU:C:2016:747), en la que se planteaba una cuestión prejudicial sobre la que parece oportuno reflexionar aunque el Tribunal de Justicia la declarara inadmisible y, por tanto, no llegara a resolverla.

27/03/2017

El pasado 6 de octubre se dictó la Sentencia 747/2016, As. C-318/15, Tecnoedi Costruzioni Srl y Comune di Fossano (EU:C:2016:747), en la que se planteaba una cuestión prejudicial sobre la que parece oportuno reflexionar aunque el Tribunal de Justicia la declarara inadmisible y, por tanto, no llegara a resolverla. La inadmisibilidad se fundamentó en que, tratándose de un contrato por debajo de los umbrales que determinan la aplicación de la Directiva de contratos públicos (obras de ampliación y de renovación energética del jardín de infancia «Gianni Rodari», por un importe global de base de 1.158.899,97 €), no se probó la existencia de un interés transfronterizo cierto que hubiera justificado la aplicación de las normas fundamentales y principios generales del TFUE (artículos 49 y 56; principios de libertad de establecimiento, libre prestación de servicio, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad) y la propia competencia del Tribunal europeo. Pero que se haya inadmitido la petición de decisión prejudicial no resta trascendencia al tema de fondo suscitado.

Vaya por delante que no se pretende con estas líneas aportar una solución definitiva a la cuestión planteada, sino, más modestamente, abrir una puerta para la reflexión y el debate, más pertinentes si cabe en estos momentos cuando está en tramitación en las Cortes Generales el proyecto de nueva ley de contratos públicos.

La cuestión prejudicial aludida versó sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional, concretamente la italiana, que admite, en ciertos supuestos y bajo determinados requisitos, excluir de forma automática aquellas ofertas que se estimen anormalmente bajas. La citada normativa faculta a las entidades adjudicadoras para excluir tales las ofertas sin dar ocasión a los operadores económicos que las presentaron de explicar el precio o los costes propuestos.

Debe comenzarse recordando que la regulación de las ofertas anormalmente bajas constituye una cautela prevista por el Ordenamiento jurídico en orden a velar por la seriedad y realismo de las propuestas hechas por los licitadores. En particular se pretende impedir que la futura ejecución del contrato se malogre y, con ello, la satisfacción del interés general, porque el licitador no pueda cumplir correctamente el contrato en las condiciones económicas ofertadas, pues su carácter exiguo las hace inviables. Ahora bien, desde un punto de vista procedimental, el rasgo característico de la regulación de las ofertas anormalmente bajas se cifra en evitar su rechazo automático, efectuando previamente a la adjudicación o rechazo una verificación o comprobación de la susceptibilidad o viabilidad de su cumplimiento.

Así lo ha enfatizado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo en diversas ocasiones. Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013 1, en la que, con cita de otras sentencias anteriores 2, se afirma que la Directiva de contratos públicos parte de la necesaria tramitación de un procedimiento contradictorio de verificación de las ofertas que la entidad adjudicadora considere anormalmente bajas. Se exige, pues, que dicha entidad adjudicadora, tras tomar conocimiento de todas las ofertas y antes de dictar el acto de adjudicación, solicite por escrito precisiones sobre los concretos elementos de la oferta u ofertas sospechosas de anomalía que le hayan suscitado dudas, y proceda posteriormente a valorarlas a la luz de las justificaciones que el licitador o licitadores afectados hayan aportado en respuesta a aquella solicitud de precisiones. “En efecto –concluye el Tribunal–, es fundamental que cada licitador sospechoso de haber presentado una oferta anormalmente baja disponga de la facultad de alegar oportunamente su punto de vista al respecto, ofreciéndosele para ello la posibilidad de aportar todo tipo de justificaciones sobre los diferentes componentes de su oferta en un momento –que necesariamente ha de ser posterior a la apertura de todas las plicas– en el que tenga conocimiento no solo del umbral de anomalía aplicable a la correspondiente licitación y del hecho de que su oferta haya parecido anormalmente baja, sino también de los puntos precisos que hayan suscitado las dudas de la entidad adjudicadora”. En definitiva, el procedimiento contradictorio aludido constituye, por un lado, una exigencia que la entidad adjudicadora debe cumplir siempre que sospeche que una oferta es anormalmente baja; y, por otro, un derecho del licitador que la formuló de aportar, en un momento procedimental oportuno, todo tipo de justificaciones y alegaciones que despejen tal sospecha y demuestren su viabilidad.

El artículo 69 de la vigente Directiva 2014/24 recoge plenamente esta doctrina jurisprudencial 3. En primer lugar, impone a los poderes adjudicadores la obligación, siempre que existan sospechas de que las ofertas presentadas por los licitadores puedan ser anormalmente bajas, de exigir a estos las explicaciones o aclaraciones oportunas sobre “el precio o los costes propuestos en la oferta”. Dicho de otro modo, no puede declararse en ningún caso una oferta como anormalmente baja, y consiguientemente excluirla, sin pedir antes explicaciones, en consonancia con el  principio de contradicción requerido por la jurisprudencia citada.

En segundo término, el procedimiento establecido por el referido artículo 69 de la Directiva 2014/24 introduce nuevas previsiones que refuerzan el carácter contradictorio. En efecto, además de exigir explicaciones, requiere también que, recibidas estas, se evalúen asimismo contradictoriamente o, en palabras del precepto, “consultando al licitador”. Se ve así consecuentemente enfatizado el valor del procedimiento como garantía para los licitadores y su carácter doblemente contradictorio como salvaguardia de imparcialidad, objetividad y transparencia, reduciendo los límites de la discrecionalidad con que cuenta el órgano de contratación.

Por último, tratando de evitar la utilización fraudulenta de este mecanismo, el segundo inciso del artículo 69.3, pfo. 1º, solo permite rechazar una oferta cuando el resultado de todo el procedimiento contradictorio descrito no permita explicar satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o de los costes propuestos.

En definitiva, siempre que se trate de contratos a los que resulte de aplicación la Directiva 2014/24, habrán de cumplirse las exigencias de su artículo 69 y particularmente las que derivan del principio de contradicción que impone.

Esta misma exigencia se recoge, sin distinción alguna por razón del umbral del contrato, tanto en el TRLCSP aún vigente, como en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) en tramitación. Así, el artículo 152.3 del TRLCSP comienza afirmando que “cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precisa las condiciones de la misma…”. Más rotundamente aún, el primer apartado del artículo 147 del PLCSP impone que “en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo; y el cuarto apartado subraya que estos casos “deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos”.

En definitiva, en nuestro Derecho, con independencia de que el contrato esté o no sujeto a la Directiva, habrá de tramitarse el procedimiento al que aluden los preceptos citados antes de excluir una oferta por considerarla desproporcionada o anormalmente baja.

En cambio el Derecho italiano sí permite, bajo ciertas condiciones, prescindir de la solicitud de explicaciones a los licitadores incursos en presunción de anormalidad. Así, con anterioridad a la transposición de la Directiva 2014/24, el Código de Contratos Públicos 4 de 2006 admitía que, sin cumplir las exigencias del principio contradictorio dispuesto con carácter general, pudiera excluirse automáticamente una oferta cuando se cumplieran todas las condiciones siguientes:

  1. que se tratara de un contrato de obras públicas de valor igual o inferior a un millón de euros
  2. que el criterio de adjudicación fuera el precio más bajo
  3. que la exclusión automática se hubiera previsto en el anuncio de licitación
  4. que la oferta presentara un porcentaje de rebaja igual o superior al umbral de anomalía determinado en virtud de las reglas previstas por el propio Código y
  5. que el número de ofertas admitidas fuera igual o superior a diez.

Como afirmó el Abogado General, Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer en sus conclusiones a los asuntos resueltos por la STJ de 15 de mayo de 2008 a la que más adelante me referiré 5, “parece evidente que la mecánica eliminación de las ofertas que […] se revelen anormalmente bajas no es en sí misma discriminatoria, dada su objetividad”. A su parecer, la legislación italiana “introduce un dispositivo aritmético y automático de fijación del umbral de anomalía, adaptado perfectamente al diseño de la Directiva 93/37, favoreciendo que el mercado localice para cada contrato el límite a partir del que una oferta se reputa fuera de norma. Todos los aspirantes permanecen en pie de igualdad, sin que ninguno juegue con ventaja para preparar su proposición”.

Por su parte, el Código de 2016 6 que transpone las tres Directivas de 2014 avanza notablemente en esta línea al admitir la exclusión automática en más contratos, tanto por lo que se refiere a su objeto, como a su cuantía. En efecto, ahora la exclusión automática es posible no solo en los contratos de obras, sino también en los de servicios y suministros, y la cuantía se eleva hasta el límite impuesto por los umbrales comunitarios (artículo 97.8).

¿Existen verdaderamente razones que justifiquen una regulación tan aparentemente alejada de la jurisprudencia europea y de las propias Directivas? Desde un punto de vista práctico admitir la exclusión automática, siempre que se salvaguarden los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación, podría tener interés en supuestos similares al del litigio que dio lugar a la STJ de 6 de octubre de 2016. En él un poder adjudicador con limitados recursos (el Ayuntamiento de Fossano, localidad de unos 24.ooo habitantes), lanza una licitación para la que recibe un número de ofertas muy elevado (concretamente 101) cuya correcta gestión bien podría exceder su capacidad y recursos. Hasta quince licitadores presentaron oferta por debajo del umbral de anomalía lo que hubiera exigido la apertura de otros tantos procedimientos para “discutir” con cada uno de ellos la viabilidad de sus propuestas.

En este tipo de casos lo que con toda probabilidad sucederá es que el órgano de contratación, desbordado, se limitará a cumplir el trámite de solicitar explicaciones para después rechazarlas de forma sistemática amparándose en justificaciones meramente formularias, lo que equivale a una exclusión automática encubierta de la oferta. Y lo que es peor, cabe esperar que esta práctica, realizada con éxito, termine siendo la forma habitual o normal de proceder de la entidad contratante, también cuando no haya razón alguna para ello. De nada sirve imponer la tramitación de un procedimiento contradictorio para que los licitadores puedan justificar sus ofertas si finalmente tales justificaciones son rechazadas de modo sistemático o ritual, sin tan siquiera ser objeto del más mínimo análisis.

Además, desde otro prisma, la gestión de un elevado número de este tipo de procedimientos podría en hipótesis resultar contraria a los principios de eficacia y de eficiencia. Por un lado, porque pueden dilatar innecesariamente la adjudicación del contrato y la consiguiente realización del interés público que con él pretende cumplirse; y, por otro, porque su coste puede resultar desproporcionado en relación tanto con la capacidad económica de la entidad contratante, como con la propia cuantía del contrato.

En este sentido, una normativa como la italiana, que en determinados casos y bajo estrictas condiciones permita a la entidad adjudicadora rechazar automáticamente las ofertas que incurran en presunción de anormalidad, resulta práctica 7.

Pero que sea práctica no la convierte en admisible desde un punto de vista jurídico y, más concretamente, desde el Derecho de la Unión Europea. Si bien, como se apuntó, la Sentencia de 6 de octubre de 2016 no llegó a pronunciarse sobre esta cuestión, sí lo hizo la de 15 de mayo de 2008 8. Esta última Sentencia dio respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado italiano. En ella el máximo órgano jurisdiccional de aquel país se pregunta si la norma europea sobre la verificación contradictoria de las ofertas anormalmente bajas constituye un principio fundamental del Derecho comunitario, en virtud del cual quepa excluir la aplicación de eventuales disposiciones nacionales contrarias.

La cuestión se suscita acerca de una ley que, en los contratos de obras de valor inferior al umbral previsto en la Directiva 9, obliga a excluir automáticamente las ofertas que, con arreglo a un criterio matemático que ella misma prevé, se estimen anormalmente bajas, con el único límite de que la exclusión automática no es posible si el número de ofertas es inferior a cinco 10. Esta disposición, redactada en términos claros, imperativos y absolutos, impide a los licitadores que presentaron ofertas consideradas anormalmente bajas demostrar que las mismas son serias y fiables. El Tribunal de Justicia reconoce que se trata de una norma objetiva y no discriminatoria en sí misma, pero al propio tiempo estima que en un contrato que presente un interés transfronterizo cierto, la misma podría producir resultados incompatibles con el Derecho comunitario.

En primer término, la exclusión automática cuando el contrato presenta un interés transfronterizo puede vulnerar el principio general de no discriminación. En este sentido, el Tribunal razona que “puede constituir una discriminación indirecta, al colocar en la práctica en situación de desventaja a los operadores de otros Estados miembros que, por tener estructuras de costes diferentes, poder beneficiarse de importantes economías de escala o estar dispuestos a reducir sus márgenes de beneficio para poder penetrar de manera más eficaz en el mercado considerado, podrían presentar una oferta competitiva y, al mismo tiempo, seria y fiable, que, no obstante, no podría ser tenida en cuenta por el poder adjudicador en virtud de la mencionada normativa”.

En segundo lugar, una tal normativa podría incentivar conductas contrarias a la competencia, como por ejemplo acuerdos colusorios entre las empresas que operan en el mercado territorial del contrato, con el objetivo de presentar presupuestos homogéneos, con mínimas diferencias, que hagan incurrir en anormalidad a las ofertas de las empresas ajenas al acuerdo, normalmente extranjeras, determinando su exclusión sin posibilidad de defensa ni de acreditar la solvencia de su opción. Quedaría de este modo comprometida la transparencia y la competencia.

A juicio del Tribunal de Justicia, la aplicación de la norma de la exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas en las licitaciones de contratos que presentan un interés transfronterizo cierto resulta contraria a los intereses tanto de los operadores económicos de otros Estados miembros, como de las propias entidades adjudicadoras. Respecto de los primeros porque podría limitar su acceso al mercado del Estado en el que se lanza el contrato, “obstaculizando el ejercicio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, lo que constituye una restricción a dichas libertades”.

Respecto de las entidades adjudicadoras porque les priva de la facultad de evaluar las ofertas en condiciones de competencia efectiva y de “adjudicar el contrato con arreglo a los criterios del precio más bajo o de la oferta económicamente más ventajosa, establecidos asimismo en aras del interés público”.

El Tribunal concluye razonando que las normas fundamentales del Tratado sobre libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como el principio de no discriminación, son contrarios a una normativa nacional que, respecto de los contratos de cuantía inferior al umbral comunitario y que revistan un interés transfronterizo cierto, cuando el número de ofertas válidas es superior a cinco, obliga imperativamente a las entidades adjudicadoras a excluir automáticamente las ofertas consideradas anormalmente bajas, sin dejarles verificar la composición de tales ofertas pidiendo precisiones sobre ellas a los licitadores.

Sin embargo, de inmediato matiza que, aun cuando concurra un interés transfronterizo cierto, puede haber circunstancias que hagan aceptable la exclusión automática de determinadas ofertas por su carácter anormalmente bajo. En este sentido, el Tribunal de Justicia admite expresamente que la exclusión automática puede estar justificada ante un número excesivamente elevado de ofertas, “circunstancia que podría obligar a la entidad adjudicadora de que se trate a verificar de manera contradictoria un número de ofertas tan elevado que sobrepasaría su capacidad administrativa o podría poner en peligro la realización del proyecto, a causa del retraso que dicha verificación podría ocasionar”. En tales circunstancias, continúa la Sentencia, “una normativa nacional o local o incluso la propia entidad adjudicadora estarían autorizadas a fijar un umbral razonable para la aplicación de la exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas”. Obviamente descarta que dicho umbral pueda situarse en la exigua cifra de cinco ofertas, de ahí que el Derecho italiano se haya visto obligado a elevarlo a un mínimo de diez que, a mi juicio, tampoco parece suficiente.

En conclusión, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no sería contrario al Derecho de la Unión que de lege ferenda nuestra legislación de contratos importara la idea italiana, y permitiera la exclusión automática de las ofertas incursas en presunción de anormalidad previo cumplimiento de una serie de estrictos requisitos en garantía de las normas fundamentales y principios generales del TFUE. Entre ellos cabe considerar al menos los siguientes: a) que la cuantía del contrato sea inferior a los umbrales de las Directivas; b) que el precio o coste sea el único criterio de adjudicación; c) que se haya previsto de modo transparente un dispositivo aritmético y automático de fijación del umbral de anomalía; d) que se haya presentado tan elevado número de ofertas que pueda comprometer la capacidad administrativa de la entidad adjudicadora y la realización del interés público al demorar excesivamente la adjudicación; e) que el anuncio de licitación prevea expresamente la exclusión automática.

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1 STGUE de 16 de septiembre de 2013, As. T-402/06, Reino de España c. Comisión Europea (EU:T:2013:445), apartado 90.

2 STJ de 27 de noviembre de 2001, Ass. acumulados 285/99 y 286/99, Impresa Lombardini SpAImpresa Generale di Costruzioni y ANASEnte nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA (As. C-285/99), y entre Impresa Ing. Mantovani SpA y ANASEnte nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli (As. C-286/99), (EU:C:2001:640), apartados 51 y 53.

3 Igualmente, artículo 84.1 de la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

4 Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (pubblicato nella G.U. n. 100 del 02/05/2006 s.o. n. 107).

5 Conclusiones que presentó el 27 de noviembre de 2007.

5 Conclusiones que presentó el 27 de noviembre de 2007.

6 Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (G.U. n. 91 del 19‐4‐2016 – s.o. n.10).

7 Véase la noticia y comentario que sobre la mencionada STJ de 6 de octubre de 2016 se recoge en http://contratodeobras.com/sentencias-tjue/ (último acceso 27/01/2017).

8 STJ de 15 de mayo de 2008, As. C-147/06 y 148/06, SECAP SpA (C‑147/06) y Comune di Torino, y Santorso Soc. coop. arl (C‑148/06) y Comune di Torino (EU:C:2008:277).

9 La Directiva entonces aplicable era la 93/37/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

10 Se trata de una norma anterior en el tiempo a las aquí recogidas. En concreto, la contenida en el artículo 21.1 bis, de la Legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 (G.U. n. 41, 19 febbraio 1994).

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