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ObCP - Opinión
Algunas propuestas para prevenir y combatir la corrupción en la Contratación Pública

Corrupción, corrupción y más corrupción. Desde la más alta y variada instancia los medios de comunicación nos ofrecen un catálogo extenso de conductas que resultan ya ofensivas en el contexto de la actual crisis económica.

21/10/2013

Según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013 los casos de corrupción han aumentado un 49,5% des de el 2007, año en que empezó la crisis. El caso Bárcenas supone la guinda de un sistema que, claramente, ofrece muestras de tener un problema sin resolver (El Auto del Juzgado de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional supone un auténtico manual de prácticas corruptas).

A principios de año en Cataluña el Presidente de la Generalitat reunió a los órganos de control del Sector Público catalán (Presidencia del Parlamento, Tribunal Superior de Justicia, Fiscalía, Sindicatura de Comptes, Síndic de Greuges, Oficina Antifrau), con la finalidad de encontrar nuevas ideas y propuestas para luchar contra la corrupción. En Madrid, el Gobierno de Mariano Rajoy propuso un pacto político al resto de los grupos de la cámara. A pesar de todo la prensa internacional habla ya de España como un país institucionalmente corrupto, con el deterioro para la confianza de los inversores que supone este calificativo.

Si nos ceñimos al ámbito de la contratación pública, desgraciadamente, la corrupción ha estado presente con fuerza desde hace demasiados años. Sólo cabe recordar cómo la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en su exposición de motivos, ya reflejaba la necesidad de garantizar plenamente la transparencia, término que se utilizó de forma eufemística para eludir el concepto “corrupción”. A pesar de que esta Ley fue el resultado de una promesa electoral para acabar con el llamado “síndrome Roldán”, después de casi 18 años, decenas de modificaciones, una nueva ley y dos textos refundidos, seguimos hablando de falta de transparencia, y por tanto de corrupción en la contratación pública.

Tal como recoge la Memoria anual de 2011 de la Oficina Antifraude de Cataluña, el 29% de los expedientes de investigación tramitados en el año 2011 tenían por objeto la contratación administrativa. Otro órgano de control, el Tribunal de Cuentas en reiterados informes ha puesto de manifiesto la deficiente aplicación de la normativa de contratos por parte de diversas entidades públicas en España. Sirvan de ejemplo los informes del Tribunal de Cuentas sobre el Fondo Estatal de Inversión Local (Plan E), el informe de fiscalización de las Comunidades Autónomas, y sobre la contratación del AVE Madrid-Barcelona, donde se describen un extenso y variado catálogo de incumplimientos: escasa o nula motivación de la necesidad de la contratación, fraccionamiento indebido, abuso de la tramitación de urgencia, desviación de precios, falta de trámites preceptivos, problemas en la aplicación de los criterios de valoración, etc…En el ámbito penal, casi no hay caso de corrupción que no tenga que ver en algún momento con la contratación pública (Instituto Noos, Palma Arena, Gürtel, ITV en Cataluña, caso Bárcenas etc…)

La normativa contractual actual, aunque no exenta de problemas, es amplia y detallada en muchos puntos, y los sistemas de control interno, intervención general, y externo OCEX, han detectado un sinfín de irregularidades en sus actividades revisoras. Ahora bien, queda claro que con estas circunstancias, todavía queda un amplio campo por recorrer para combatir i prevenir la corrupción ¿De qué manera podemos establecer mecanismos de prevención general y especial que cambien la conducta de los actores intervinientes?

En un interesante artículo de J.R.Chaves, presenta la corrupción como el resultado de una fórmula matemática, con la ecuación siguiente:

Corrupción = (Inmoralidad del sujeto + las normas jurídicas imperfectas) x contexto político degradado

En relación al contexto político así como sobre la moralidad de las autoridades y el personal se podría y debería opinar mucho, pero no en este observatorio. Por tanto nos vamos a centrar en el contexto jurídico como herramienta para combatir y prevenir la corrupción.

La falta de transparencia y la ausencia de un proceso efectivo de rendición de cuentas son el caldo de cultivo perfecto para el afloramiento de conductas ilícitas. Citando al economista Ludwing Von Misses, la corrupción es un mal inherente a todo gobierno que no esté controlado por la opinión pública. Comparto los argumentos expuestos por el profesor Gimeno Feliu y por Francisco Javier Vázquez Matilla: más transparencia como remedio eficaz contra la corrupción.

Pero necesitamos algo más que mejorar la transparencia para combatir y prevenir la corrupción, ya que considero, como opina Mercerdes Fuertes López, que la cuestión fundamental es hacer que se cumpla de forma efectiva la normativa existente, y por tanto el quid de la cuestión es analizar cuáles son las causas por las cuales hasta ahora existe una relativa impunidad en esta materia.

El ordenamiento jurídico dispone actualmente de diversos mecanismos protectores de la contratación pública: el control de legalidad de la jurisdicción contenciosa, la responsabilidad penal, disciplinaria, contable, y de forma derivada la acción de regreso por responsabilidad patrimonial. No obstante vistos los resultados parece que no son suficientes o bien poco eficaces.

En el Titulo XIX del Código Penal dedicado a los delitos contra la Administración Pública, encontramos la tipificación de algunas conductas que se han hecho demasiado frecuentes en los medios de comunicación y que afectan a la contratación pública: cohecho, prevaricación, tráfico de influencia, malversación, negociaciones prohibidas y alteración de precios públicos. Ahora bien, cabe recordar que nuestro derecho penal, como no podía ser de otra manera, es garantista, y los procesos que acaban en condena exigen una intensa actividad previa investigadora y probatoria, que requiere de medios personales y materiales de los que precisamente la administración de justicia no anda sobrada.

Así por ejemplo, un “extraño” proceso de valoración de las ofertas, la omisión de algún trámite preceptivo o alguna otra irregularidad procedimental, podría venir provocado por un soborno que, evidentemente, no quedará acreditado de forma fehaciente en el expediente administrativo. Nadie apunta en un documento “comisión por soborno, xxx €”, y si en algún caso figura algún dato comprometedor, no resulta difícil manipularlo o ajustarlo en caso de una revisión del proceso por parte de un órgano externo. Sin las necesarias pruebas correspondientes (testimonios, intervenciones telefónicas o electrónicas, movimientos bancarios etc.), no se podrán demostrar los elementos del tipo necesarios para una sentencia condenatoria. Hay que tener en cuenta que los casos de corrupción resulta altamente complejos, se requieren muchas horas de investigación, y lo más importante, la obtención de pruebas deber realizarse muchas veces ex ante, ya que en un control a posteriori se pueden llegar a constatar irregularidades administrativas, pero sin los elementos probatorios necesarios no podemos acreditar que haya habido alguna conducta típica penal.

Por otra parte, la jurisdicción contenciosa administrativa realiza un control de legalidad de la actuación pública, pero nuestro sistema judicial y procesal ha provocado que sea un sistema de control poco práctico. Ante una actuación irregular observada por algún licitador, al realizar éste la valoración coste-beneficio de una eventual impugnación con un recurso no suspensivo y un atasco importante de la administración de justicia, pocas veces decide aventurarse por este tortuoso camino. Por el contrario, aquellos valientes, que empiezan una batalla de resultado incierto, después de un desembolso en abogados, tasas y procuradores, en el mejor de los casos podrán obtener en los tribunales una confirmación de la injusticia de la adjudicación, ahora bien, cuando la ejecución del contrato ya haya finalizado. En la Unión Europea se sorprendían de la escasa conflictividad judicial de la contratación pública en España, a pesar de su peso económico, pero por las causas anteriormente expuestas nos han obligado a cambiar el sistema con la introducción del recurso especial y de las causas específicas de nulidad. La existencia de un recurso administrativo suspensivo y revisado por un órgano independiente y especializado han mejorado considerablemente esta problemática, aunque como es sabido no es de aplicación a todos los contratos ya que precisamente los nos sometidos a regulación armonizada son estadísticamente los más numerosos.

Además del derecho penal y el control de los tribunales, nos queda la normativa disciplinaria. La disposición adicional 19, apartado segundo, del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece con contundencia, que la infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en esta Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia. Ahora bien, a pesar de las abundantes irregularidades detectadas tanto en las investigaciones judiciales como por los órganos de control, destaca la escasísima frecuencia de la abertura de expedientes administrativos de responsabilidad (tanto disciplinaria, como contable o de responsabilidad patrimonial por acción de regreso), como si realmente no hubiesen existido estas conductas. Cierto es que en alguna ocasión se inicia un procedimiento disciplinario, pero normalmente con proporcionalidad inversa, es decir, resulta fácil castigar a un trabajador de escasa jerarquía, y muy difícil abrir un expediente a un alto cargo (conocido es el caso de una obra de ejecución defectuosa que comportó un expediente al subalterno por fotocopiar erróneamente unos planos).

La mayoría de las irregularidades más graves las cometen los propios órganos de contratación, i/o los funcionarios sometidos a presiones del político de turno (miembros de la mesa de contratación, asesores jurídicos, técnicos) ¿Quién en este caso va a abrir un expediente disciplinario contra sí mismo o bien contra un subordinado? ¿Cómo no contaminar con una vendetta política un expediente tramitado por un nuevo cargo de otro partido?

Opino, cómo decía Rudolf Von Jhering que “una norma legal sin coacción, es un fuego que no llamea, una luz que no brilla”. Mi apuesta por la creación de instrumentos de prevención contra la corrupción se centra en utilizar y fortalecer la capacidad coactiva del derecho administrativo sancionador, un mecanismo que se ha demostrado muy eficaz en otros ámbitos como el tráfico, los impuestos y el consumo de tabaco. No hay mejor prevención que la coacción.

El derecho administrativo sancionador es implacable con el ciudadano, ya que se incurre en responsabilidad incluso a título de simple inobservancia (art. 130.1 de la Ley 30/1992). Un error en una deducción fiscal, cuestión compleja para la mayoría de los ciudadanos, se salda con una comprobación administrativa y una dura sanción. Si aplicamos todo el peso de la Ley al ciudadano, cómo no ser más exigentes con aquellos sometidos de forma especial a la Administración pública, que además por su conocimiento y responsabilidad deben responder con especial rigidez del cumplimiento normativo. La conducta de los directivos, responsables y trabajadores públicos no sólo debe ser ajustada al ordenamiento jurídico, si no que debe buscarse la excelencia y la irreprochabilidad.

Un procedimiento administrativo sancionador comportaría superar ampliamente el ámbito subjetivo disciplinario, restringido por el artículo 93 del EBEP a los trabajadores públicos, ya que incluiría a todos los actores que intervienen en la contratación pública: órganos de contratación, trabajadores públicos, asesores, personal externo, y particulares. Así se incluirían todas las conductas de los contratistas que actualmente están reguladas como prohibiciones de contratar (art 60 del TRLCSP) y que de hecho tienen un componente sancionador. Habría que tipificar evidentemente de forma clara las infracciones concretas en materia de contratación pública (omisión de trámites preceptivos, fraccionamiento indebido, irregularidades en la valoración de los criterios, etc…) con unas sanciones que respeten el principio de proporcionalidad atendiendo a la gravedad de la infracción, el daño al interés público causado, y el grado de responsabilidad pública del autor.

Por último no tendría sentido que fuese el propio órgano de contratación el que tenga la competencia sancionadora en esta materia. Ante estas circunstancias, debería otorgarse esta función a un órgano independiente del órgano de contratación, y a ser posible especializado en estas funciones. En mi opinión esta competencia podría estar adscrita al Tribunal de Recursos Contractuales, y los órganos creados por las comunidades autónomas, aunque quizás no sería tan conveniente procesalmente que un órgano revisor de la legalidad tuviese competencias activas sancionadoras. En Cataluña, una institución como la Oficina Antifraude, de adscripción parlamentaria y con funciones específicas en la prevención y lucha contra la corrupción, cumple con los requisitos de independencia y especialidad que la hacen adecuada como para ejercer estas competencias con eficacia. Así, los actos dictados por este órgano, podrían ser objeto de revisión por los tribunales contractuales, a parte, evidentemente, de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Colaborador