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Sentencia del TJUE (Sala Novena), de 4 de junio de 2020 (asunto C 429/19) Remondis GmbH
05/06/2020
Analiza la delimitación de figuras para determinar cuando un convenio de cooperación cumple las exigencias para ser un negocio excluido del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE.

Dicho artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE en su apartado 4 señala: «Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes 1:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación».

El asunto tiene especial relevancia práctica en España en relación al alcance del convenio (art. 6 LCSP). Los distritos de Mayen-Coblenza (Alemania) y de Cochem-Zell (Alemania) y la ciudad de Coblenza (Alemania) encomendaron la ejecución, al consorcio que controlan conjuntamente, de su tarea consistente en valorizar y en eliminar los residuos generados en sus respectivos territorios.

No obstante, el Consorcio, él mismo un poder adjudicador, dispone únicamente de la capacidad de proceder al vertido de los residuos no reciclables, es decir, los residuos procedentes principalmente de los hogares que no contienen o casi no contienen materiales reciclables. Pues bien, para obtenerse residuos no reciclables, los residuos municipales mezclados deben ser objeto de un pretratamiento complejo en una planta biomecánica.

Este pretratamiento permite extraer los materiales reciclables y los residuos de alto poder calorífico, retirar los contaminantes en la medida de lo posible y reducir significativamente la actividad biológica de la parte orgánica. El remanente, que es vertido a continuación, representa una media de algo menos del 50 % del volumen inicial. Al no disponer de una planta de este tipo, el Consorcio encomienda el 80 % de las operaciones de valorización y de eliminación de los residuos municipales a empresas privadas.

El tratamiento del 20 % restante, esto es, aproximadamente 10 000 toneladas por año, se atribuye al Distrito de Neuwied (en lo sucesivo, «distrito») mediante un convenio celebrado entre el Consorcio y el distrito el 27 de septiembre de 2018. Al no contar con los medios adecuados para realizar una de las tareas que le son encomendadas, celebra un convenio con otra entidad pública para que se encargue de ello, a cambio de una retribución por los gastos que a esta última tal operación le genera. Frente a este convenio, una empresa privada interpone los recursos correspondientes, por considerar que en un caso como el presente la cooperación no existe y que tal situación debe considerarse como un contrato público y, en consecuencia, debe ser objeto de licitación.

Sobre el fondo del asunto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que:

(32) que la celebración de un acuerdo de cooperación entre entidades del sector público debe aparecer como la culminación de una acción de cooperación entre las partes del mismo. La elaboración de una cooperación entre entidades del sector público presenta, en efecto, una dimensión intrínsecamente colaborativa, que no existe en un procedimiento de adjudicación de un contrato público al que resultan aplicables las normas previstas en la Directiva 2014/24.

(33) Así, la preparación de un acuerdo de cooperación presupone que las entidades del sector público que se proponen celebrar tal acuerdo definan en común sus necesidades y las soluciones que hayan de aportarse. En cambio, tal fase de evaluación y de definición de las necesidades es, por regla general, unilateral en el marco de la adjudicación de un contrato público ordinario. En este último supuesto, el poder adjudicador se limita, en efecto, a convocar una licitación en la que se mencionan las especificaciones que él mismo ha adoptado.

(34) Cabe colegir de lo anterior que la existencia de una cooperación entre entidades del sector público se basa en una estrategia, común para los socios de dicha cooperación, y requiere que los poderes adjudicadores unan sus esfuerzos para prestar servicios públicos.

(35) En el presente caso se desprende que el acuerdo celebrado entre el Consorcio y el distrito no revela ninguna forma de cooperación entre las partes y que (38) el convenio controvertido en el litigio principal parece tener únicamente por objeto la adquisición de una prestación mediante el abono de una retribución. En estas circunstancias no se vería afectado por la exclusión prevista en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24.

Y por ello concluye afirmando que:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

El artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no cabe considerar que exista una cooperación entre poderes adjudicadores cuando un poder adjudicador, responsable en su territorio de una misión de interés público, no lleva a cabo íntegramente él mismo tal misión que le incumbe en exclusiva en virtud del Derecho nacional y que requiere la realización de varias operaciones, sino que encarga a otro poder adjudicador, que no depende de él y que es también responsable de esa misión de interés público en su propio territorio, que efectúe alguna de las operaciones requeridas a cambio de una retribución”.

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1 Hay que recordar que el considerando 33 de la Directiva 2014/24 de contratación pública señala que:

“Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos no han de estar sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre poderes adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por consideraciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una situación ventajosa frente a sus competidores.

Con el fin de cumplir esas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, debe únicamente regirse por consideraciones de interés público”