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CONTRATACION PUBLICA Y COVID-19. Nuevas modificaciones legales
01/04/2020
El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, ha adoptado alguna medida en contratación pública, citando como título competencial -ahora sí- el artículo 149.1.18 de la Constitución, de forma que se considera normativa básica (Disposición Final Octava)

En primer lugar, se modifican con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, el apartado 1, el cuarto párrafo del apartado 3, el apartado 6, y se añaden dos nuevos apartados 7 y 8 del artículo 34 quedando redactados como sigue:

«1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.»

«3. (...) En aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, debiendo cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa.»

«6. Lo previsto en los apartados anteriores de este artículo, con excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1, no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos: a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados. c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte. d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado. El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

7. A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.8. A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.»

De la nueva regulación, con carácter retroactivo a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, se destaca la regulación de la suspensión parcial en contratos como de limpieza y se aclara que en la indemnización se incluyen los costes derivados de la cotización de la Seguridad Social. Igualmente se señala que esta regulación es aplicable a todo contrato público, al margen de la norma vigente cuando se formalizó.

Nada modifica del procedimiento – la regulación indica que es suspensión automática, pero depende de la solicitud del contratista y el silencio es negativo, lo que casa mal con ese carácter automático- lo que mantiene ciertas dudas interpretativas.

Una segunda modificación se incluye en la Disposición Adicional Séptima que modifica la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector público,

  • Se modifica el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 29 que queda redactado como sigue:

«Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.»

Se incluye en la opción de este precepto ahora a los contratos de suministros de tracto sucesivo.

  • Con vigencia indefinida (luego la anterior modificación del art. 29 parece tener carácter transitorio) se añade una Disposición Adicional a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, la Disposición Adicional quincuagésimo quinta, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional quincuagésimo quinta. Régimen jurídico de «Hulleras del Norte S.A., S.M.E.» (HUNOSA) y sus filiales y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, como medios propios y servicios técnicos.1. La empresa pública estatal «Hulleras del Norte S. A., S.M.E.» (HUNOSA) y sus filiales podrán tener la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador, del Principado de Asturias y de las demás Comunidades Autónomas siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y en las letras a) y b) del apartado 4 del citado artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en el apartado 3 del presente artículo, sin perjuicio de la aplicación en su caso de lo dispuesto en el apartado 5 de dicho precepto. Asimismo, HUNOSA y sus filiales podrán tener la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador y sean dependientes de algunas de las Administraciones citadas en el párrafo anterior, pudiendo recibir encargos de las mismas siempre que se cumplan los requisitos que establece el artículo 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.2. El capital social de HUNOSA y de sus filiales será íntegramente de titularidad pública. Las entidades del sector público estatal y las Comunidades Autónomas deberán participar en el capital de HUNOSA mediante la adquisición de acciones, y solo podrán enajenar las acciones que adquieran a favor de la Administración General del Estado o de organismos y entidades vinculadas o dependientes de aquella.3. HUNOSA y sus filiales podrán prestar, por encargo de las entidades del sector público de las que sean medio propio o servicio técnico, las siguientes actividades: a) La realización de todo tipo de proyectos, obras, trabajos y prestación de servicios de desarrollo de actuaciones de restauración, incluyendo la restauración forestal o silvícola y el saneamiento atmosférico, de zonas degradadas y espacios afectados a causa de la actividad minera o como consecuencia del cierre ordenado de minas subterráneas o de la restauración de explotaciones a cielo abierto. b) La realización de proyectos, obras o servicios orientados a la creación o rehabilitación de dotaciones o infraestructuras que permitan el desarrollo alternativo y medioambientalmente sostenible de las zonas recuperadas, así como los que resulten necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales afectados por las actividades mineras o para potenciar la reactivación económica y el desarrollo alternativo de las zonas afectadas por el ajuste de la minería del carbón. c) La recogida, transporte, eliminación, almacenamiento, transformación, mejora, revalorización y gestión de escombreras, productos, subproductos y residuos provenientes del cierre de las minas o de las actividades de regeneración, incluyendo la mejora de las instalaciones de canalización, depuración y regeneración de aguas residuales. d) La promoción, investigación, desarrollo, innovación y adaptación de nuevas técnicas, equipos, sistemas o procesos destinados a la regeneración o recuperación de las zonas degradadas por la minería del carbón. 4. En lo no previsto en los apartados anteriores se estará a los términos previstos en los artículos 32 y 33 de la ley 9/2007, de 8 de noviembre. 5. La FNMT-RCM, que en todo caso tendrá la consideración de entidad público empresarial y se regirá por lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, para este tipo de organismos públicos, actuará como medio propio personificado de los poderes adjudicadores pertenecientes a los sectores públicos estatales, autonómicos o locales, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para cada caso. Adicionalmente, la persona titular del Ministerio de Hacienda, en los supuestos y con el alcance subjetivo que determine, podrá realizarle encargos de forma centralizada a favor de aquellos entes, organismos y entidades para los que la FNMT-RCM sea medio propio conforme a las previsiones de la citada Ley 9/2017. Estos encargos se financiarán conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015 y en la disposición adicional vigésimo tercera de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria».

Se extiende la consideración de medio propio de HUNOSA y FNMT a todas las Administraciones públicas siempre que se cumplan los requisitos del artículo 32 LCSP.

Esta previsión, innecesaria dentro de los fines del Real Decreto-ley en nuestra opinión, plantea evidente problemas de compatibilidad con el derecho europeo de la contratación pública y la jurisprudencia del TJUE.