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Unificación de doctrina de la JCCAM sobre interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público (con voto particular)
20/07/2020
Informe 2/2020, de 20 de marzo, sobre interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público.

El Informe 2/2020, de 20 de marzo, sobre interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público, unifica doctrina sobre el régimen jurídico aplicable a las modificaciones contractuales de aquellos contratos adjudicados con anterioridad o en los que su tramitación se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017.

Recordemos que la disposición adicional primera de la LCSP establece que:

1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

Esta redacción, según se desprende de algunos informes de la Abogacía de Madrid, diferencia entre un supuesto y otro, e implica la existencia de dos regímenes diferenciados dependiendo de si la adjudicación ha sido realizada con anterioridad a la entrada en vigor o sólo la iniciación de tramitación. Bajo esta interpretación, los contratos adjudicados con anterioridad estarían sujetos a al TRLCSP en lo relativo a las modificaciones contractuales, mientras que aquellos que iniciaron su tramitación con anterioridad, pero se adjudicaron con la LCSP en vigor, estarían sujetos a ésta en lo que se refiere a modificaciones, duración y prórrogas.

Sin embargo, según se expone en la consulta, la Subdirección General de Coordinación de Contratación Pública entiende que el régimen aplicable a ambos casos es el mismo, de manera que en ambos supuestos tendría que aplicarse la normativa anterior, también en materia de modificados.

Pues bien, la JCCAM entiende “que los dos apartados de la disposición transitoria primera de la LCSP contienen el mismo criterio sobre la aplicación de la nueva norma, recalcando únicamente el segundo que los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos no afectados por el apartado primero, puesto que ya han sido adjudicados antes de la entrada en vigor de la ley, también han de regularse por la normativa anterior”. Según esta interpretación, la diferencia de redacción entre ambos apartados se debe a una intención del legislador de recordar algunas características para aquellos contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor LCSP, y no porque se pretendan particularidades diferenciadas con respecto al primer supuesto. Por tanto, si “un expediente se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la ley, conforme al criterio que, para ello, se indica en la citada disposición, se regirá por la normativa anterior en todos sus aspectos, con independencia de su fecha de adjudicación”.

No obstante, el informe deviene particularmente interesante por el voto particular de la Abogacía General y de Intervención General. Parte del Acuerdo 1/2002 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en el que se exponía que “en aquella disposición se dan dos supuestos distintos: por una parte, los expedientes de contratación iniciados y, por otra parte, los contratos adjudicados, sin que por estar unidas por la conjunción copulativa “y” pueda entenderse su acumulación. Si el legislador hubiere querido acumular ambos supuestos, podía haberse limitado a citar los contratos adjudicados, pues, por definición, a todo contrato adjudicado debe preceder la tramitación del pertinente expediente”.

De esta forma, y a consecuencia de lo anterior, el voto tiene dos objeciones fundamentales:

  1. Entiende son de aplicación el informe 43/2008 Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y en la Circular nº 1/2011 de la Abogacía General del Estado, por lo que a los contratos adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, en aplicación de la Disposición Transitoria primera, apartado 2, le es de aplicación la vigente LCSP, con las matizaciones fruto de respetar los derechos y obligaciones derivados de los pliegos que rigen la contratación y vinculan a las partes. Esto es, únicamente se aplicará la normativa anterior cuando algún elemento contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia deberían regirse por la norma vigente en el momento de aprobarse éstos, aun cuando, con arreglo a la Ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser distintos.
  2. Por otro lado, entiende que los contratos cuyo trámite se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, pero que se adjudicaron con posterioridad, se regirán en lo relativo a las modificaciones contractuales por la Ley 9/2017, ya que, entiende, además de la mencionada diferenciación entre los dos supuestos de la DA1ª, que la modificación contractual “constituye el ejercicio de una prerrogativa unilateral de la Administración, del órgano convocante […] que no afecta a los concretos derechos y obligaciones que vinculan a las partes que participaron en la licitación en base a unos concretos pliegos”.

Se trata, en definitiva, de una unificación de doctrina necesaria, pero que lejos está del alcanzar un consenso entre juristas. La cuestión no es pacífica, y desde luego, la redacción de la DA1ª no parece contribuir a la aportar jurídica, ya que, como se encarga de apuntar el voto particular, su redacción parece apuntar a una división de regímenes jurídicos. La JCCAM trata en su informe de superar estas deficiencias primando una interpretación teleológica que trasciende el literal de la LCSP en aras de la seguridad jurídica.