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Subrogación de personal, información a proporcionar en los pliegos o documentación complementaria, información insuficiente. Información insuficiente en el pliego referida a los contratos derivados. Nulidad del procedimiento
22/12/2014
Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 879/2014 de 28 de noviembre de 2014

Se trataba de un recurso especial frente a a los pliegos que rigen el acuerdo marco del servicio de limpieza para la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
El 17 de octubre de 2014 VARESER dirigió un correo electrónico a la dirección habilitada para ello en los pliegos solicitando información en relación con los centros de trabajo y las condiciones de los trabajadores afectados por la obligación de subrogación de conformidad con el convenio colectivo del sector. El 21 de octubre se da contestación a la pregunta, remitiendo un archivo en formato EXCEL donde se incluye la información señalada. El 22 de octubre de 2014, por correo certificado, VARESER remite
un nuevo escrito solicitando aclaraciones, al considerar que la información contenida en el anterior archivo era incompleta y además resultaba incoherente con la contenida en losanexos de los pliegos. Dicho escrito tuvo entrada en el registro de la Consejería el 27 de octubre de 2014.

El 28 de octubre de 2014 VARESER formula recurso especial ante este Tribunal contra los citados pliegos. El expediente, junto con el informe del órgano de contratación, fue recibido en este Tribunal el 4 de noviembre.

El órgano de contratación ha presentado su informe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 del TRLCSP, en el que da cumplida respuesta a las anteriores alegaciones:
a) En relación con la falta de información sobre el personal a subrogar, consideran que la suministrada es suficiente a la vista del convenio colectivo que rige en el sector, para poder conocer cuáles son los costes derivados de la ejecución del servicio a contratar. Además, consideran que se trata de una información de la que deben responder los actuales adjudicatarios de cada servicio de limpieza y no el órgano de contratación, de conformidad con el punto 6 del anexo I y el punto 7 del anexo II del PPT.
b) En relación con la falta de información de las fechas de entrada en vigor de la prestación del servicio de cada centro, consideran que, al tratarse de un acuerdo marco, tales cuestiones habrán de ser objeto de determinación cuando se formalicen los contratos derivados del acuerdo marco, sin que sea necesario que en éste se incluyan todos y cada uno de los elementos de la contratación, de conformidad con lo señalado el TRLCSP.
c) Finalmente, consideran que existe mala fe por parte de la recurrente al haber formulado el recurso solo un día después de que el escrito solicitando aclaración tuviera entrada en el órgano de contratación.

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Señala el Tribunal que ...."No puede olvidarse que los contratos derivados (los basados en el acuerdo marco) se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia ser verían comprometidos, más aún cuando el acuerdo marco se celebra con un único empresario".

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Sentado lo anterior, resulta claro que en los pliegos que rigen la licitación del acuerdo marco deben establecerse con la suficiente precisión todos los elementos que caracterizan la contratación que se vaya a efectuar, no pudiendo quedar sus elementos esenciales indeterminados, más aún cuando, como es este caso, la contratación se va a celebrar con un único empresario por cada lote.
Siendo esto así y comenzando por la primera de las cuestiones planteadas en el recurso, esto es, en relación con la obligación de informar en los pliegos sobre el personal a subrogar, debe señalarse, en primer lugar, que es doctrina de este Tribunal que la obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación, quien a su vez deberá a su vez recabarla de los actuales adjudicatarios. Así se ha señalado en diversas resoluciones de este Tribunal, pudiendo citar al respecto la nº 321/2014:

“La cuestión de si debe incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la obligación del adjudicatario de subrogarse en los contratos de trabajo del personal que viene prestando el servicio por cuenta de otro empresario se ha planteado varias veces ante este Tribunal y, en concreto ha analizado este mismo convenio colectivo en resolución 608/2013 (...). En esta resolución, interpretando el citado artículo 120, se dice que el mismo no impone que en los pliegos de cláusulas administrativas se deba contener una cláusula de subrogación, pues tal y como se dijo en la Resolución 75/2013:


"la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status del trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante
ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social."
Pero, pese a ello, se decía que "aunque en el pliego no haya obligación de contemplar la subrogación, sí que la hay de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de trabajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio colectivo sectorial de aplicación", dado el tenor inequívoco del art. 120 TRLCSP. Por ello, entendemos que, en supuestos como el que nos ocupa, en que existe, al menos, la  apariencia de que puede haber obligación de subrogarse en los términos que determinan la aplicación del art. 120 TRLCSP-y sin que ello suponga prejuzgar la existencia y
alcance de tal obligación de subrogación-, el órgano de contratación está obligado, en aplicación de tal art. 120, a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación; y a hacer constar tal información en el propio pliego o en la documentación complementaria; siendo aconsejable que se haga igualmente constar que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el precitado art. 120 TRLCSP y sin que suponga prejuzgar la existencia y el alcance de la obligación de subrogación”.

En cuanto al alcance de la información que debe suministrarse, cabe acudir a la resolución 471/2013, que señaló:
“El Tribunal debe resolver la cuestión planteada a la luz de la interpretación lógica de lo dispuesto en el artículo 120 TRLCSP. A tal fin, señalemos que el artículo 120 dispone la obligación de hacer constar en la documentación contractual (pliegos o documentación complementaria) la información precisa para “permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida”. Ciertamente, la forma de hacerlo que mejor se adapta a lo exigido es hacer constar en cualquiera de los documentos mencionados la relación de los trabajadores con la especificación de su categoría laboral, tipo de contrato, antigüedad y salario percibido por cada uno de ellos. Sin embargo, la indicación de alguno de estos datos puede ser omitida si se proporciona a los licitadores los medios
necesarios para obtenerlos”


De lo anterior se deduce lo siguiente: 

 

1. La obligación de informar sobre las condiciones del personal a subrogar corresponde al órgano de contratación, no pudiendo ampararse en la falta de información
proporcionada por los actuales adjudicatarios. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que cuando la información relativa a los costes del personal no es correctamente suministrada por el adjudicatario, ello supone una vulneración del principio de transparencia, pero también del de no discriminación, pues en tal caso dicho adjudicatario estará en una clara situación de ventaja respecto de sus competidores, pues él sí tiene información puntual sobre la cuantía de tales costes, pudiendo tenerla en cuenta a la hora de elaborar su oferta. Es por tanto el órgano de contratación quien debe requerir al adjudicatario para que la información suministrada sea completa y veraz, utilizando todos los instrumentos establecidos en el pliego para exigir el correcto cumplimiento de dicha obligación.
2. En cuanto al alcance de la información que debe suministrarse, basta con que se indique la relativa al tipo de contrato, antigüedad y salario, pudiendo remitirse a aquellos documentos o normas que permitan completar dicha información y que se encuentren a disposición de todos los licitadores.
Trasladando lo anterior al caso presente, cabe señalar en primer lugar que, a juicio de este Tribunal, si bien la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual solo puede ser responsabilidad de éste, sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla, sin embargo sí es tarea de dicho órgano comprobar que la información es suficiente y en caso de no serlo, requerir al adjudicatario para que proceda a completarla, pudiendo incluso aplicar las consecuencias previstas en el pliego para el caso de que incumpla dicha obligación, que viene impuesta legalmente, y ello para evitar la ventaja competitiva que tendría respecto de los demás licitadores si la información no es completa.
En el presente caso, del anexo VI del PCAP completado con los datos contenidos en el archivo EXCEL remitido a la licitadora tras la consulta realizada, resulta que la información no era completa, pues en muchos casos no constaba el tipo de contrato (de hecho esta información solo consta respecto de la Consejería de Educación) o se hacía referencia a pluses, como el de “interino” que no constan en el convenio colectivo sectorial, tal y como alega la recurrente y no niega el órgano de contratación. Además, en otros casos no se hace constar la antigüedad de todos los trabajadores (por ejemplo Consejería de Sanidad, Obras públicas, Medio Ambiente, ODECA o EMCAN) ni las horas por semana (Obras públicas) ni consta la distribución de las horas en otros casos (Educación, EMCAN o ICASS).
Se trata de información esencial que debe ser recabada, como se ha dicho, por el órgano de contratación y que impide a los licitadores efectuar una oferta económica seria, colocando además en una clara ventaja competitiva a quien sí goza de esa información que no es otro que el actualadjudicatario. Dicha información además no puede ser obtenida por otras fuentes o, al menos, no se han puesto dichas fuentes a disposición de los licitadores.