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Sobre la (no) vigencia y aplicación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020
21/06/2021
Expediente: 30/21, sobre la vigencia y aplicación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19

La Dirección General de Patromonio del Estado elevó consulta sobre la vigencia del artículo 16 del RD 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Recordemos que el citado precepto preveía determinadas medidas excepcionales que eran de aplicación en el caso de contratación dirigida a hacer frente a la COVID-19; fundamentalmente, la tramitación de emergencia recogida en el artículo 120 LCSP, el libramiento de fondos a justificar, la cesión de competencias para la formalización de contratos en el extranjero al Jefe de la Misión o Representación Permanente, el pago anticipado para contratos en el extranjero, y la exención de facturación electrónica.

La Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 contiene una Disposición final primera que, según indica, procede a la modificación del artículo 16 del Real Decreto- ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Es este precepto el que ha suscitado las dudas sobre su vigencia.

Pues bien, la JCCPE hace un repaso de las diferentes modificaciones que sufrió la norma y los objetivos de dichas medidas, que no eran sino el ofrecer solución a “una situación verdaderamente excepcional que se produjo en los momentos iniciales de lucha contra la pandemia, ofreciendo una posible solución a las urgentísimas necesidades de adquisición de bienes y servicios en aquel momento”. Recalca, por tanto, que la norma que modifica por primera vez el precepto que estamos estudiando es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19).

Continúa la JCCPE haciendo referencia al Informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril, en el que se afirmaba, en lo que atañe a la relación de esta norma con la normativa general de contratación pública, el artículo 34 del RDL 8/2020 es una norma especial “y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, y mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran”. Posteriormente, el informe de la Abogacía General del Estado A.G. SANIDAD 1/21 (R- 5/2021), de 21 de enero de 2021, añadió que al actual estado de alarma no le resultan automática y necesariamente de aplicación las normas dictadas bajo la vigencia del anterior estado de alarma, salvo que tales normas hayan sido prorrogadas expresamente. En el caso del artículo 16 del mencionado RD esta prórroga no fue expresamente concedida en el segundo Estado de Alarma, a los que se añade que la situación de extrema necesidad existente en ese momento se ha matizado en gran medida, como reconoce la JCCPE.

Por ello, la JCCPE entiende que no puede entenderse vigente dicho artículo 16 aun cuando la Ley 3/2021, de 12 de abril contiene una reforma del mismo, puesto que:

  1. La interpretación de las condiciones bajo las cuales procede la tramitación de emergencia y de la forma en que ha de realizarse tal tramitación ha de ser objeto de una interpretación estricta con el fin de evitar que se produzcan situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica. Así pues, y dado que en la actualidad ya han desaparecido las excepcionales razones que movieron al legislador a adoptar una medida como la aplicación de la tramitación de emergencia, es evidente que la previsión general de aplicación de una norma excepcional como el artículo 120 de la LCSP no puede mantenerse en este momento.
  2. Por otra parte, en tal disposición final se indica expresamente que estamos ante una modificación de aquella norma. Si el legislador hubiera querido, no modificar la norma, sino rehabilitarla en su vigencia, lo técnicamente correcto hubiese sido incluir la regulación fuera de las disposiciones finales, reservadas, entre otras cosas, para la modificación de las leyes vigentes o, en cualquier caso, decirlo de manera clara y terminante.
  3. Finalmente, tal medida podría chocar con las previsiones contenidas en las normas comunitarias de contratación pública y en la jurisprudencia del TJUE, que restringen a supuestos tasados la aplicación de la tramitación de emergencia y la restricción de los principios esenciales de la contratación pública. La aplicación generalizada de la tramitación de emergencia a todos los contratos públicos que directa o indirectamente tengan relación con la lucha contra el COVID-19 y no vinculada a un período determinado sería desproporcionada en el marco de la normativa comunitaria y no siempre puede respetar la exigencia de una situación de hecho que la justifique.