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Restablecimiento del equilibrio económico en contratos de concesión de obra pública
07/01/2014
Informe 24/2013, de 25 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
  • Más información: Informe 24/2013, de 25 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
    Asunto: Restablecimiento del equilibrio económico en contratos de concesión de obra pública. 

El informe seleccionado de la JCCA de la Comunidad de Aragón -partiendo de la situación que se plantea en relación con los contratos de concesión de obra pública celebrados para acometer las actuaciones de depuración de aguas residuales previstas en el Plan Especial de Depuración de Aguas Residuales de Aragón aprobado en 2004-, se pronuncia con alcance general acerca de cuándo es posible recurrir a la aplicación de la técnica del restablecimiento del equilibrio económico en este tipo de negocios.

En concreto, las cuestiones objeto de análisis se sintetizan en dos:

  1. La identificación de los elementos que deben analizarse para determinar si el restablecimiento del equilibrio económico en un contrato de concesión de obra pública, a causa de una circunstancia o conjunto de circunstancias que se prevén transitorias en el tiempo, pero cuyo término no es posible concretar en el momento presente, mediante la modificación al alza de las tarifas de modo transitorio, y sin alterar su estructura, supone o no una alteración del esquema de transmisión de riesgos al concesionario.
  2. La enumeración de distintos mecanismos -alternativos o adicionales- a los que cabría recurrir para llevar a cabo el restablecimiento del equilibrio económico, que, de un lado supusiesen el restablecimiento del equilibrio buscado, pero que, de otro, evitasen la traslación de riesgos a la Administración contratante y mantuviesen la equivalencia de lo pactado.

En el Informe, la Junta realiza un amplio análisis sobre el significado y función de la técnica del reequilibrio financiero de las concesiones. Para ello considera adecuado partir del recordatorio capital de que este tipo de negocios de naturaleza concesional se caracterizan por implicar que al derecho de explotación reconocido al concesionario se une inescindiblemente la transferencia al mismo de los riesgos resultantes de esa misma explotación. La aplicación, cuando corresponda, de la técnica del restablecimiento del equilibrio económico financiero no puede poner en riesgo la asunción real del riesgo y ventura por parte del concesionario. En este sentido recuerda la Junta las advertencias hechas por el Consejo de Estado, a propósito del principio de riesgo y ventura, reconociendo que «el fundamento de este principio es triple: en primer lugar, el principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre de 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de los intereses de la Hacienda pública» (Dictamen de 13 de marzo de 2003 (Expediente 3.344/2002).

Ahora bien, sentado lo anterior, el Informe de la Junta recuerda que las condiciones iniciales no son en todo caso inmutables. Es así que repasa la legislación de contratos públicos en la que se regula, en la lógica del principio del derecho privado rebus sic stantibus intellegitur, la técnica del equilibrio financiero del contrato, prevista para procurar que las prestaciones a las que las partes se obligan resulten equivalentes desde el punto de vista económico. En efecto, invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se explica que el equilibrio económico de la concesión debe entenderse como la búsqueda de una igualdad entre las ventajas concedidas al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, compensando así los beneficios probables y las pérdidas previsibles, persiguiendo una honesta equivalencia entre lo concedido y lo exigido al mismo. En suma, recuerda que la regla del equilibrio financiero del contrato de concesión se fundamenta en la exigencia de una remuneración integral y suficiente del concesionario, lo que habilita el «reajuste» de las contraprestaciones cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Ahora bien, el Informe se encarga de subrayar muy certeramente que en los contratos de concesión el aleas comercial tiene un doble alcance: hay un alea comercial ordinario que es el propio de toda explotación, y cuya alteración en ningún caso es causa de revisión; pero junto a él hay lo que podríamos llamar un aleas garantizado, en el sentido de que la Administración asume en todo caso los riesgos de pérdidas por debajo de un máximo -máxime en casos de imprevisibilidad-, pero también controla y limita la ventura de unos beneficios extraordinarios por encima del máximo calculado.

De tal suerte que el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se configura, por tanto, como la técnica que permite devolver a las partes a la situación inicial, cuando, durante la ejecución del contrato, falla el reparto de riesgos pactado. No hay, en todo caso, una modificación de las condiciones de explotación, sino un ajuste de las mismas a una realidad fáctica o jurídica no prevista, que inaplica la regla del pacta sunt servanda (estar a lo pactado) y que obliga a, sin alterar la idea del riesgo, limitar éste cuando es claramente desproporcionado. En todo caso, establece un límite relevante, pues se recalca que al realizar estos reajustes no puede corregirse en beneficio del concesionario la TIR pactada, en tanto se vulneraría el principio de igualdad de trato en la comparación de ofertas de la licitación.

En consecuencia, la técnica del reequilibrio financiero del contrato, que no es de libre disposición al arbitrio de las partes, permite “ajustar” la retribución del contrato en el contexto de la oferta inicial, sin que ello suponga modificar el contenido del contrato, incluyendo como costes cuestiones distintas a las ofertadas que debieran ser asumidas como riesgo del concesionario. De tal forma que sólo podrá permitirse el equilibrio cuando se comprueba que:

  1. Existe una mayor onerosidad sobrevenida, porque existen hechos imprevisibles que, aun con una buena gestión empresarial, alteran la regla natural del reparto de riesgos, se rompe la causa del contrato original, lo que obliga al necesario reequilibrio de las condiciones pactadas.
  2. Se ha producido una actuación administrativa que altera las condiciones del contrato, (principio de factum principis) , que han podido condicionar el régimen económico de la explotación -por ejemplo, nuevas infraestructuras no previstas en la memoria económica que disminuyen la afluencia de tráfico viario-.

Ahora bien, en el Informe se apunta claramente que la técnica del equilibrio financiero del contrato no deberá ser utilizada cuando el problema tenga su causa en el estudio económico de viabilidad, que en muchos casos no existe, y que es el que presenta el contratista a licitación. Además, se advierte y recuerda, que si bien es cierto que el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato se inspira en el de abono al contratista de la prestación efectivamente realizada -bajo sanción de un enriquecimiento injusto de la entidad contratante-, ese equilibrio juega en ambas direcciones, esto es, tanto si la alteración de las condiciones iniciales perjudica al contratista, como si perjudica a la entidad contratante.

La Junta reitera su postura ya expresada en Informes anteriores acerca que, con carácter general, no es posible entender que la crisis económica constituye uno de los supuestos que motivan la obligación del restablecimiento económico de la concesión a que se refiere el artículo 282.4 TRLCSP. Lo cual no significa que la Junta no entienda que deban evitarse rigideces excesivas en la aplicación de lo previamente acordado acabe frustrando la realización de los intereses públicos perseguidos. Es así que aunque el TRLCSP parece configurar como una lista tasada los supuestos en que procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, la Junta señala que no debe olvidarse que otras normas y principios generales del derecho que resultan de aplicación a esos mismos contratos y pueden establecer también otras causas en las que procede el reequilibrio económico del contrato. Considera que no es posible una interpretación literal del precepto, pues eliminar del riesgo la imprevisibilidad es un elemento básico del equilibrio contractual. Es necesaria una interpretación teleológica y sistemática ex artículo 3 del Código Civil.

En el Informe se estima que cuando el desequilibrio en la explotación de una concesión no es imputable al concesionario, y éste ha desarrollado una buena y ordenada administración, para amortizar el costo de establecimiento del servicio, cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial, se debe reequilibrar el contrato con el fin de mantener, en estas nuevas condiciones imprevisibles, la TIR incorporada al contrato.
En todo caso, se recuerda que para ajustar el reparto de riesgos en las condiciones pactadas, la Administración concedente no puede modificar en ningún caso el objeto del contrato. De ahí que las opciones posibles sean las previstas en el artículo 131.1.4 del TRLCSP.

Por lo que se refiere a la forma en que podría restablecerse el equilibrio económico financiero la Junta considera que, en todo caso, podría consistir en una indemnización económica con modificación de tarifas, o cualquier otra medida económica que respete la arquitectura del sistema de retribución pactado. No obstante, matiza que –salvo en los casos de fuerza mayor, o en los que como consecuencia de decisión directa de la Administración concedente se altere el equilibrio del contrato, y siempre con las limitaciones previstas en el artículo 282.5 del TRLCSP-, este reequilibrio no podría consistir en una ampliación del plazo concesional ni una prorroga, en cuanto el régimen propio de éstos negocios impide su utilización con este fin, ya que podría dar lugar a «ampliaciones que benefician más allá de lo debido» al concesionario, quebrando las reglas de transparencia y concurrencia, alterando igualmente el valor estimado del contrato.