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Reitera el criterio general de la falta de legitimación del licitador definitivamente excluidopara recurrir la adjudicación, aunque admite excepciones
06/06/2016
Resolución 305/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
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« En primer término, conviene subrayar que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en la falta de legitimación de los licitadores que han quedado excluidos del procedimiento de adjudicación para impugnar en esta vía los acuerdos que posteriormente se adopten en la licitación del correspondiente contrato. Así lo hemos declarado, por ejemplo, en la Resolución 81/2016, de 29 de enero, bajo las siguientes consideraciones:

“La legitimación activa de la recurrente viene otorgada en principio por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a la licitación, de la que fue excluida por no haber presentado la documentación administrativa requerida. No obstante, tal exclusión ya fue notificada y tuvo conocimiento de ella desde el 16 de septiembre de 2015. Ha de entenderse por tanto que su exclusión está confirmada, al no haber sido recurrida en plazo. Como hemos declarado en diversas resoluciones, el interés legítimo ha de ser propio y requiere que la resolución impugnada pueda repercutir de manera no meramente hipotética, potencial o futura, en la esfera jurídica del que recurre. Al estar excluido del procedimiento de contratación, nunca podría resultar adjudicatario. Tras su pretensión de retrotraer el proceso de licitación al momento anterior al del acuerdo de modificación de los pliegos, el interés del recurrente estriba en abrir de nuevo el plazo de presentación de proposiciones y poder concurrir con una nueva oferta a la licitación subsiguiente”.

Señalábamos por ello que, en todo caso, de anular el procedimiento desde su inicio, el provecho que obtendría el entonces recurrente de la eventual estimación de su recurso no es un beneficio cierto e inmediato, sino hipotético y futuro (resultar adjudicatario en la siguiente licitación). En consecuencia, se inadmitió entonces su recurso por falta de legitimación.

En la misma línea, en la Resolución nº 139/2016, de 12 de febrero, insistíamos en que el interés legítimo al que se refiere el citado artículo 42 ha de ser propio y requiere que la resolución impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre. Por ello, dado que la proposición de la empresa allí recurrente fue excluida y el acuerdo de exclusión confirmado, aunque se estimara el recurso no le reportaría beneficio alguno a la empresa entonces recurrente, que no podría resultar adjudicataria, por lo que carece del interés legítimo exigido.

Advertimos así una posición consolidada en la que, con apoyo en la exigencia de un interés legítimo, cierto y actual, en el recurrente, se excluye la legitimación para interponer este recurso especial de aquellos licitadores que hayan quedado definitivamente excluidos del procedimiento, no reconociéndose un interés de dicha naturaleza en la simple expectativa de la incoación de una nueva licitación, al ser pura hipótesis y especulación una eventual adjudicación de ese presunto futuro y nuevo procedimiento.
Esta tesis se refleja de manera detallada en nuestra Resolución nº 1064/2015, de 20 de noviembre, donde razonábamos como sigue:

(…)Como hemos apuntado, es criterio reiterado de este Tribunal el de rechazar la legitimación para interponer recurso especial por parte de los licitadores definitivamente excluidos del correspondiente procedimiento respecto de actos dictados en el seno del mismo tras dicha exclusión, y, desde luego, no cabe admitir que se pueda soslayar la definitiva desconexión con el objeto de la licitación que supone la exclusión mediante el artificio de invocar la hipotética posibilidad de obtener una futura adjudicación provocando la iniciación de un nuevo procedimiento, o, como en este caso, frustrando la celebración del Acuerdo marco. Tal hipótesis no pasa de la pura especulación, y, desde luego, en nada entraña la existencia de un interés legítimo actual, real y efectivo que pudiera habilitar al licitador excluido para impugnar en estos supuestos los actos del correspondiente procedimiento de licitación.

Por último, conviene aclarar que la Resolución de este Tribunal n° 2/2015, de 9 de enero de 2015, que se cita por el recurrente en apoyo de su legitimación, en realidad refleja la tesis que aquí se recoge, toda vez que, de una parte, se razonaba allí en cuanto al interés legítimo habilitante para interponer el recurso especial indicando:

“Ese interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien litiga. Por ello, a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido, hemos venido reiterando en nuestra doctrina que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública.
A la luz de tales consideraciones, en la resolución que venimos citando se concluía como, el único beneficio que obtendría el allí recurrente sería que la adjudicación quedase desierta y con ello se pudiese volver a producir una licitación nueva en idénticos términos de la que pudiera ser licitadora. Y, a tal respecto, razonábamos como la legislación de contratos no obliga, una vez declarado desierto el procedimiento de adjudicación, a convocar un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos que el anterior, toda vez que la entidad u órgano convocante puede acudir a otros medios distintos del contrato para prestar el servicio, o acudir a un contrato de distintas características del convocado, por lo que, con carácter general, la invocación por un licitador excluido de la posibilidad de que tras quedar desierto el procedimiento se vuelva a iniciar otro procedimiento de adjudicación al que pueda acudir como licitador, no es por sí sola ventaja sustentadora de un interés legítimo, sino mera suposición de algo posible que no sustenta un interés real, cierto, efectivo y actual.”

Se mantiene así también en esa previa resolución la doctrina determinante de la falta de legitimación del aquí recurrente, en el sentido previamente razonado, si bien en el caso que era objeto de examen por la resolución que citamos se vino en definitiva a reconocer legitimación al entonces recurrente al concurrir una circunstancia singular que no resulta extrapolable a nuestro caso, como era el que, como se razonaba en aquella resolución, “en este caso presentó recurso contra su exclusión y ahora es precisamente en los fundamentos de la Resolución de este Tribunal en los que el recurrente motiva su recurso, por entender que las consideraciones que llevaron a su exclusión son igualmente aplicables a la proposición del otro licitador hoy adjudicatario, por lo que se habría producido una lesión al principio de igualdad. Hipotética lesión que, a la vista de las peculiares circunstancias, hace de interés general su examen por este Tribunal.”»