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¿Puede excluirse a un licitador que pretende subcontratar a una empresa que no cumple las normas relativas al derecho del trabajo de las personas discapacitadas?
03/02/2020
STJUE de 30 de enero de 2020, C 395/18, Tim SpA (ECLI:EU:C:2020:58)

El TJUE ha declarado que el Derecho de la Unión Europea permite la exclusión de los licitadores que en su oferta incluyan a subcontratistas que incumplan la normativa ambiental, social o laboral. Ahora bien, dicha exclusión no puede operar de forma automática. La sentencia reviste gran interés, pues de las distintas opciones interpretativas acoge aquella que permite reforzar en mayor medida la obligación de que en la ejecución de los contratos se respeten las obligaciones medioambientales, sociales y laborales. No obstante, debe respetarse en todo caso el principio de proporcionalidad, lo que obligará al poder adjudicador a valorar las circunstancias de cada caso.

  • Posibilidad de excluir a un operador económico cuando se constate que concurre el motivo de exclusión respecto a alguno de los subcontratistas mencionados en la oferta

El art. 71, apartado 6, letra b) de la Directiva 2014/24/UE dispone los Estados miembros podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral. En particular

“los poderes adjudicadores, (…) podrán comprobar (…) si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al artículo 57. En tales casos, el poder adjudicador exigirá que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido (….)”.

De esta forma, la consecuencia que prevé el Derecho europeo en los supuestos en los que el subcontratista esté incurso en causa de exclusión por incumplimiento de obligaciones sociolaborales es la sustitución del subcontratista. Sin embargo, el Derecho italiano –aplicable a la cuestión prejudicial que es origen de la sentencia- va más allá al imponer la exclusión del licitador 1. Pues bien, el Tribunal Europeo confirma que esta consecuencia más severa no vulnera la Directiva 2014/24/UE. Para fundamentar esta interpretación, el TJUE hace exclusiva referencia a los art. 18.2 y art. 57.4 a) de la Directiva 2014/24/UE.

Así, por un lado, se destaca que:

“al establecer en el apartado 2 de dicho artículo que los operadores económicos deben cumplir, en la ejecución del contrato, las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral, el legislador de la Unión quiso erigir este requisito en principio, al igual que los demás principios contemplados en el apartado 1 del citado artículo, a saber, los principios de igualdad de trato, de no discriminación, de transparencia y de proporcionalidad, así como de prohibición de excluir la contratación del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 o de restringir artificialmente la competencia. De ello se deduce que un requisito de este tipo constituye, en la configuración general de la citada Directiva, un valor cardinal por cuyo respeto deben velar los Estados miembros”.

Por otro lado, se subraya que:

“cuando la normativa nacional establece que tiene la facultad —o incluso la obligación— de excluir al operador económico (…) la entidad adjudicadora está obligada, en aras de la observancia del principio de igualdad de trato, a comprobar la existencia de cualquier incumplimiento de tales obligaciones [en materia ambiental, social y laboral] no solo en relación con todos los operadores económicos que han presentado ofertas, sino también con respecto a todos los subcontratistas que los operadores económicos hayan mencionado en sus respectivas ofertas”.

  • La exclusión no puede operar de forma automática

Ahora bien, para que la exclusión del operador económico sea conforme al Derecho europeo ha de respetar el principio de proporcionalidad. Lo que implica que:

  • El operador económico debe tener la posibilidad de demostrar su fiabilidad a través de la presentación de medidas correctoras, al amparo del art. 57.6 de la Directiva.
  • El poder adjudicador debe tener la facultad de valorar individualizadamente las circunstancias particulares del caso. En este sentido, debe destacarse que la legislación nacional aplicable exigía la presentación de una terna de subcontratistas en la oferta, sin que ello supusiese la obligación por parte del operador económico de subcontratar la prestación durante la ejecución del contrato. En estas circunstancias, la exclusión es fácilmente calificable como desproporcionada. Otro de los aspectos que deben ser valorados por el poder adjudicador son los medios de que disponía el operador económico que ha presentado la oferta para comprobar la existencia de un incumplimiento por parte de los subcontratistas

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1 El artículo 80, apartado 5, letra i) del «Código de Contratos Públicos» italiano establece:

«Las entidades adjudicadoras excluirán de la participación en un procedimiento de licitación al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones que se exponen a continuación, lo que se aplicará asimismo a un subcontratista en los casos previstos en el artículo 105, apartado 6, cuando:…]
i) el operador económico no presente la certificación a que se refiere el artículo 17 de la Ley n.º 68 […] o no autocertifique la existencia de dicho requisito […]».

Este último precepto establece que las empresas que participen en licitaciones públicas estarán obligadas a presentar, con carácter previo y bajo pena de exclusión, un certificado expedido por el representante legal respectivo que acredite que la empresa cumple las normas relativas al derecho al trabajo de las personas discapacitadas.