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Posibles soluciones frente al incremento de precio de las materias primas de un contrato de obras como consecuencia del COVID-19
24/03/2021
Informe 38/2020, de 11 de febrero de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

El presente informe se pronuncia acerca de los efectos de la pandemia sobre un contrato de obras para la construcción de un centro de educación infantil y primaria en Melilla. El órgano de contratación, que en este caso es la Subsecretaría del Ministerio de Cultura y Deporte, dirige consulta a la JCCPE sobre cómo afrontar el sobrecoste de la importación de materiales producido con ocasión del cierre de la frontera terrestre con Marruecos. En concreto, somete a su consideración tres posibles soluciones: (i) la consideración de la pandemia como un caso de fuerza mayor; (ii) el establecimiento de un precio nuevo; o (iii) la modificación del contrato.

Comenzando por la primera de las propuestas, la JCCPE recuerda que la fuerza mayor es uno de los supuestos que permite la excepción del principio de riesgo y ventura. A pesar de reconocer los graves efectos que el COVID-19 ha tenido en los contratos públicos, entiende que no procede hacer uso de la fuerza mayor para paliarlos. En primer lugar, porque el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/20201 – que goza de preferencia en su aplicación frente a la normativa ordinaria en la materia – excluye expresamente la aplicación de las reglas que tratan la fuerza mayor. En segundo lugar, porque esta circunstancia tiene un difícil encuadre en los casos tasados que recoge el artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)2

En relación con la posibilidad de fijar un precio nuevo, pone de relieve que los límites establecidos en el artículo 242.4 (ii) de la LCSP restringen esta solución a los casos en que el nuevo precio afecte de modo muy limitado al importe de adjudicación del contrato. Estos límites son, por un lado, que no suponga un incremento del precio global del contrato; y, por otro, que no afecte a unidades de obra que excedan en su conjunto del 3% del presupuesto inicial. A entender de la JCCPE, esta opción sería viable siempre que el órgano de contratación acredite el cumplimiento de estas condiciones.

Finalmente, analiza la posibilidad de realizar una modificación del contrato por causa de un acontecimiento imprevisible. El artículo 205 de la LCSP condiciona esta posibilidad al cumplimiento de una serie de condiciones: (i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligencia no hubiera podido prever; (ii) que no se altere la naturaleza global del contrato; y (iii) que la alteración de la cuantía del contrato no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, del 50% de su precio inicial.

La JCCPE confirma que el cierre de la frontera con Marruecos era un acontecimiento difícilmente previsible en el momento de la celebración del contrato, por lo que se satisface la primera de estas condiciones. El cumplimiento de las dos restantes, sin embargo, deberá ser comprobado por el órgano de contratación en cada caso. Concluye, pues, que el cumplimiento de las condiciones anteriores da cobertura a la modificación contractual, en la medida en que sea necesario y durante el período de tiempo en que las medidas para luchar contra el COVID-19 impidan volver al escenario inicialmente contemplado en los pliegos.

Recapitulando, el informe cierra las puertas a la consideración de la crisis sanitaria como un supuesto de fuerza mayor. Por otro lado, reconoce la posibilidad de fijar un precio nuevo, si bien advierte que esta posibilidad se reduce a supuestos muy concretos. Parece claro que la JCCPE se muestra más proclive a realizar una modificación del contrato para adaptar sus condiciones a una circunstancia tan difícil de prever como la que ha acontecido en los últimos meses, siempre que se respeten las condiciones legalmente establecidas. Deberá ser el órgano de contratación el que, a la vista de las circunstancias concurrentes, determine en cada caso qué medida es más idónea para afrontar esta situación.

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1 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

2 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.