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Ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas: Naturaleza y función. La audiencia al resto de empresas es contraria a la naturaleza y finalidad del procedimiento.
08/08/2014
Resolución 37/2014, de 4 de abril de 2014, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi

El 28 de enero de 2014 la empresa hoy recurrente fue requerida por la mesa de
contratación para justificar la oferta al entender aquélla que algunos valores pudieran
ser considerados desproporcionados. Dichas alegaciones fueron presentadas el 31
de enero de 2014. Posteriormente, previo informe de la comisión técnica, el 17 de
febrero de 2014 la mesa de contratación acordó excluir a Digisystems de la licitación. Afirma, también, el recurrente que se dio traslado de sus alegaciones al resto de licitadores para que éstos, a su vez, efectuaran las suyas, habiéndose recibido el día 5 de febrero de 2014 las de Ricoh España, S.L.U .

Se presenta recurso especial por la excluida porque:

- La actuación señalada incurre en un vicio de nulidad determinante de la retroacción del procedimiento, ya que se ha desvirtuado un procedimiento interno destinado a la formación de criterio por la Administración, caracterizado por un debate contradictorio entre el poder adjudicador y la empresa sospechosa de temeridad, al introducir en él la participación de los restantes licitadores, que no tienen en esta fase un derecho preestablecido a acceder a los documentos emitidos. La alteración es especialmente significativa si se tiene en cuenta que la comisión técnica hace suyas, expresamente, las alegaciones de Ricoh, potencial adjudicatario del contrato.
- La resolución impugnada no está suficientemente motivada, pues no se hace ni la más mínima reseña a los motivos de la exclusión. (...)

Señala el órgano de recursos:

- La apreciación de la temeridad de una proposición requiere la previa tramitación de un procedimiento en el que se dé oportunidad al licitador identificado para que demuestre que su proposición puede ser cumplida, se recabará el informe del servicio técnico correspondiente y finalmente, se adoptará la resolución oportuna, para lo cual el poder adjudicador contará con un amplio margen de discrecionalidad (ver la Resolución 42/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, TACRC). Una reiterada doctrina (por ejemplo, Resolución 32/2013 del TACRC y Resolución 69/2013 del OARC/KEAO.) establece que, en los procedimientos de adjudicación en los que se usan varios criterios de adjudicación, la apreciación de la anormalidad o desproporción sólo podrá realizarse si constan en los Pliegos los baremos objetivos a los que se refiere el artículo 152.2 TRLCSP. El artículo 152.2 TRLCSP ha extendido estos mismos principios a aspectos contractuales distintos del precio.
DÉCIMO: La primera irregularidad que el recurso reprocha al procedimiento seguido es que en él se ha dado participación a los demás licitadores, no incursos en sospecha de temeridad. El artículo 152.3 TRLCSP establece como único trámite de audiencia obligatorio el que debe ofrecerse al licitador cuya proposición incurra en temeridad, sin que se mencione a los demás licitadores. Esta regulación es lógica y consecuente con la naturaleza e intención del procedimiento, que es, por un lado, garantizar que el tercero tenga una posibilidad de demostrar la pertinencia de su oferta, y por otro, permitir al poder adjudicador formarse una idea clara sobre la viabilidad de la oferta, considerando también el informe técnico, emanado de los servicios de la Administración, de quienes se presupone cualificación profesional y objetividad. En cambio, las demás empresas no tienen que defender en este procedimiento la viabilidad de sus ofertas, que no se ha puesto en discusión, y las alegaciones que, en este caso, puedan emitir carecen de objetividad, pues tienen evidente interés en la exclusión de su competidor. Téngase en cuenta además la contradicción que supone conceder audiencia a empresas que no podrían recurrir una decisión del poder adjudicador que estime finalmente que la proposición puede ser cumplida, pues tal acto no es uno de los “actos de trámite cualificados” comprendidos en el artículo 40.2 b) TRLCSP, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la resolución de adjudicación en razón de dicha estimación si la oferta inicialmente sospechosa es la seleccionada (Resolución 238/2011 del TACRC).

Siendo claro que la audiencia de las empresas no sospechosas de temeridad no se exige en el TRLCSP y es contraria a la naturaleza y finalidad del procedimiento, hay que añadir que, además, concurren en el presente caso la circunstancias que, por su relevancia en el acto impugnado, implican la indefensión del recurrente (artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

En primer lugar, las alegaciones de una de las empresas indebidamente convocadas al procedimiento han sido determinantes para formar el juicio desfavorable del poder adjudicador, como expresamente se admite en el informe que lo sustenta, y en segundo lugar, tales alegaciones no fueron dadas a conocer al recurrente, mientras que las demás empresas sí pudieron contar con el escrito en el que éste justificaba la pertinencia de su oferta. Todo ello supone que el poder adjudicador ha incumplido su obligación de dar a todos los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio en el procedimiento de adjudicación (artículos 1 y 139 TRLCSP), y conlleva la anulación del acto impugnado y la necesidad de retrotraer las actuaciones.