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Oferta anormal o desproporcionada, justificación suficiente de la proposición. Exclusión incorrecta
01/06/2015
Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 382/2015, de 8 de mayo de 2014.

El Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece diversos criterios de adjudicación.

El apartado 3 de la cláusula 5ª del PCAP, relativo a las ofertas con valores anormales o desproporcionados, determina que se entenderán incursas en presunción de anormalidad por su bajo importe, las ofertas cuya baja (%) sea mayor que la “baja de referencia” más dos puntos. Dicha baja de referencia es igual a la media de las bajas, sin tener en cuenta aquellas cuya diferencia con la baja media sea superior a la desviación típica.

En la sesión de la mesa de contratación celebrada el 21 de noviembre de 2014 se da cuenta del informe técnico con las puntuaciones en los criterios que dependen de un juicio de valor. Fueron excluidas 5 ofertas por no alcanzar la puntuación mínima exigida en el PCAP (24 puntos); la oferta técnica de EVREN obtuvo 33,4 puntos. Tras proceder a la apertura de los sobres nº 3 con las ofertas económicas, como resultado de la aplicación de la cláusula antes indicada, se constata que 9 de las 22 ofertas finalmente admitidas se encontraban en presunción de baja desproporcionada, por lo que se les requirió para que aportaran “la correspondiente justificación de precios que desvirtúe tal calificación” de su oferta. Entre ellas se encontraba la de EVREN, cuya oferta (145.983,05 €) suponía un 40% de baja respecto al precio de licitación y resultaba superior a la baja media (27,08%) y al umbral de temeridad definido en el PCAP (28,29%).

La recurrente remitió en el plazo habilitado la justificación requerida. Para cada trabajador del equipo de dirección de obras indicaba el % de dedicación en cada fase del contrato y detallaba los costes salariales y de seguridad social así como el número y gastos de dietas y viajes por mes estimados para los trabajadores “cuyo centro de trabajo normal son las oficinas de Valencia y para el trabajador cuyo centro de trabajo será la propia obra a dirigir”. Añadía “un porcentaje del 13% en concepto de gastos generales de la empresa y un beneficio industrial que se estima que en este tipo de obra podría rondar el 6%”.

Se excluyó a la recurrente sobre la base de un informe del siguiente tenor:

“La justificación no se encuentra justificada (sic), debido a: 

Respecto a las dedicaciones completas se entiende que las mismas son de 22 días y no de 20 como se indica en la justificación; y en general el número de desplazamientos se considera escaso.... Al Director de Ejecución únicamente se le aplican dietas de comida y 20 desplazamientos de 30 Km, diciendo que su centro de trabajo será la propia obra a dirigir, esto implica varias cuestiones, por ejemplo que el sitio de residencia del Director de Ejecución se sitúa a 15 Km de la obra, cuestión que en ningún momento se ha justificado ni se ha valorado su costo, que solo se desplaza 20 días (no 22) a la obra y nunca a la sede de la empresa ubicada en Valencia, donde posiblemente tenga que resolver cuestiones de tipo técnico administrativo, y lo más fundamental de todo es que al dedicarse en misión completa a la obra, se evidencia la necesidad de disponer de una oficina de obra,... que no ha sido presupuestada y que no debe ser sustituida por la del contratista.
Teniendo en cuenta la documentación aportada y que los motivos alegados por dicha empresa, no son causa suficiente para justificar la baja ofertada, se propone su exclusión”.

Contra dicha resolución, previo anuncio a la Consellería, EVREN presentó el 17 de abril, en el registro del órgano de contratación, escrito de interposición de recurso especial en el que solicita que se anule el acuerdo de adjudicación y se admita su oferta.

Alega que:

  • Al establecer el "umbral de temeridad" muy próximo a la media se puede limitar la competencia y hacer un ineficiente uso de los recursos públicos “por lo que cabe reputar corno anulable” el apartado 5.3º del PCAP.
  • La Resolución de adjudicación que se impugna carece de motivación y, en el acta de la mesa de contratación en que dice fundamentarse, sólo se hace referencia a un informe técnico que no se adjunta y que parece referirse a un procedimiento diferente.
  • La exclusión de EVREN se ha hecho por “órgano manifiestamente incompetente y prescindiendo del procedimiento”. Tal exclusión sólo puede realizarla el órgano de contratación a la vista tanto de los informes del licitador como del servicio de la administración que le asesore.
  • El informe del servicio asesor no justifica que la oferta de EVREN no pueda ser cumplida:
              o De acuerdo con el convenio colectivo, como se indicó en la justificación presentada, la dedicación completa es de 1.800 horas/año, “por lo que a la empresa no le supone un sobre coste el dedicar una persona 22 días al mes... siempre que en el cómputo anual no se superen las 1800 horas”.
              o En cuanto al número de desplazamientos, el Pliego de prescripciones técnicas (PPT) establece que “el equipo realizará cuantas visitas sean necesarias para el correcto control de la obra y, al menos, cuatro al mes”.
    En la justificación presentada por EVREN, “se contemplan 7 días de visita al mes para el Director de Obra y Coordinador de Seguridad y Salud y 20 visitas al mes para el Director de Ejecución... “.
              o En cuanto al Director de Ejecución, de considerar 22 dietas/mes en lugar de las 20 incluidas en la justificación, la diferencia de coste sería de 240 €, “que podría ser asumida perfectamente contra los beneficios de la empresa que... se esperan fueran de 7.360.49 €”. Respecto a los desplazamientos, reside en Altea, a 15 km. de Benidorm.
              o En el PPT (apartado A.1.4) se hace referencia a que existirá una oficina de obra. Nada se indica sobre la necesidad “de que la dirección facultativa disponga de una oficina adicional lo que por otro lado no resultaría habitual en la práctica del sector para un servicio como el sometido a licitación”.

(..........)

Quinto. Antes de entrar a considerar la cuestión de fondo planteada en el recurso, relativa a la justificación o no de la oferta presentada por el recurrente, hemos de analizar las disposiciones de los pliegos sobre los parámetros establecidos para apreciar las ofertas desproporcionadas.

Como ya hemos señalado en diversas resoluciones (entre otras, en la Resolución 384/2015, de 24 de abril, relativa también a un contrato de servicios de características similares), aunque no es objeto de controversia que la oferta económica de EVREN se encuentra en presunción de desproporción de acuerdo con la disposición del PCAP transcrita en el antecedente tercero, conviene dejar constancia de la escasa diferencia entre la media de las bajas (27,08%) y el umbral de temeridad resultante de lo definido en el PCAP (28,29%). Esto ha supuesto que nueve de las ofertas se consideren desproporcionadas y, finalmente, desechadas por ello.

Como manifestábamos en la Resolución citada, el establecer un umbral de temeridad muy próximo a la media de las ofertas, puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Si se trata de establecer un mecanismo para contrastar la viabilidad de las ofertas con valores muy bajos –las “ofertas temerarias”- no resulta procedente, en buena lógica, la posibilidad de extender el régimen establecido en el artículo 152 del TRLCSP a las proposiciones que se presenten con un margen de baja que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de que se trate, no debieran ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”.

Ahora bien, como indicábamos en la resolución citada, una vez expuesto lo anterior, hay que tener en cuenta que los pliegos constituyen la ley del contrato y que de acuerdo con el artículo 152.2 del TRLCSP, cuando, como es el caso son varios los criterios de valoración, “podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados”.

(....)

El informe técnico en que se funda el acuerdo de exclusión, se limita a consignar diferencias irrelevantes en el cálculo de dietas y gastos de locomoción y, sobre todo a “la necesidad de disponer de una oficina de obra, en la misma o en las proximidades, que no ha sido presupuestada y que no debe ser sustituida por la del contratista”. Pero, como alega la recurrente, el PPT no exige una oficina propia a pie de obra para el director facultativo. El propio informe del órgano de contratación sobre el recurso reconoce que la mayoría de las empresas ofertaron una oficina propia “y por tanto se les ha valorado”; es decir, que tal consideración ya se tuvo en cuenta al hacer la valoración de la oferta técnica. El hecho de que EVREN no ofertara una oficina de obra propia, no compartida con el contratista, no supuso su exclusión por incumplir las exigencias de los pliegos. En la valoración técnica se le asignaron un total de 33,4 puntos (sobre un máximo de 40), la tercera mejor puntuación de las ofertas presentadas.

Resulta contrario a los principios rectores de la contratación que, una vez puntuada y admitida una oferta técnica, se consideren las carencias de la misma como elementos determinantes del juicio sobre la justificación de la oferta económica. Más bien a la inversa, esas deficiencias técnicas, no invalidantes de la oferta, podrían justificar que el precio propuesto fuera más bajo y es el órgano de contratación el que ha definido en los pliegos la combinación deseada de factores técnicos y económicos para la evaluación global de las ofertas y la determinación de la económicamente más favorable.