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Obligación de contemplar en los pliegos que rigen la licitación la subrogación del personal como consecuencia de determinados pronunciamientos judiciales
08/09/2020
Resolución 680/2020 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

En la Resolución 680/2020 el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales analiza si existe obligación de contemplar en los pliegos que rigen la licitación la subrogación del personal como consecuencia de determinados pronunciamientos judiciales, y concluye que tal fuente de imposición de la subrogación no es de las contempladas en el artículo 130 de la LCSP.

Argumenta el Tribunal:

«Como dijimos antes, en el ámbito que ahora nos compete, como es el administrativo, tanto los Órganos jurisdiccionales, como los diferentes Órganos consultivos en materia de contratación pública, vienen coincidiendo en admitir que la cuestión relativa a la subrogación de los trabajadores es un tema estrictamente laboral, en el que no pueden entrar.

Por lo tanto, no corresponde a este Tribunal determinar si el personal de mantenimiento integral de edificios debe ser objeto de subrogación en el nuevo contrato que se va a celebrar, sino que nuestro pronunciamiento debe limitarse al análisis de si, a la vista de la información publicada en los pliegos, el poder adjudicador, la CRTVE ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 130 de la LCSP.

Centrado pues el debate y pese a que la CRTVE considera que está obligada a contemplar la subrogación por así imponerlo determinados pronunciamientos judiciales, hemos de matizar que tal fuente de imposición de la subrogación no es de las contempladas en el reiterado artículo 130 de la LCSP.

Así, el último pronunciamiento judicial, lo hallamos en la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la nº 137/2020, de 24 de febrero, derivada de un proceso de conflicto colectivo, en el que, en el marco de dicha jurisdicción, -extra muros al campo del régimen de la contratación administrativa-, se subraya que:

“Cuestiones que ya han sido resuelta reiteradamente por la Sala de lo Social del TS , (SSTS 20/09/10 -rco 17/10-; 04/06/13 -rco 58/12-y 14/09/2015 -rco.191/2014 -), que van referidas al mismo Acuerdo de 12/07/2006 y a las incidencias que aquí se debaten, doctrina que la Sala debe acatar y que, en lo atinente a la vulneración del régimen jurídico de la Corporación RTVE, sostuvo que los criterios expuestos por los preceptos que se dicen conculcados «... no resultan incompatibles, en contra de lo que alega el recurrente, con la inclusión en el pliego de condiciones de una cláusula que establezca la subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de la titularidad de la contrata, ya que la inclusión de dicha cláusula no constituye un "criterio de selección" sino que forma parte del pliego de cláusulas administrativas, tal y como establece el artículo 99 de la Ley ("En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato")».

Y que «a) a mayor abundamiento la propia norma contempla la posibilidad de que en los pliegos de condiciones se incluyan cláusulas de subrogación. En efecto, el artículo 104 establece: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el Órgano de Contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información..."». o lo que es igual: la ausencia de clausulado referido a la subrogación, contradice compromiso previo de la demandada para incluirlo; y b) tal previsión no solamente viene impuesta por el acuerdo colectivo, sino que además está expresamente considerada-en la normativa contractual reguladora invocada-como posible contenido de las ofertas públicas contractuales de la demandada.

En cuanto a la eficacia, (eficacia ad extra de un pacto con naturaleza extra estatutaria), del Acuerdo de 12 de julio de 2006, al que acabamos de referirnos, al haber sido suscrito entre representantes empresariales y sindicales para la Constitución de la Corporación RTVE, resulta asimilable a un convenio colectivo, y éste sí que deriva de una relación jurídica nacida "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo" ( art. 2.a/ de la LRJS ), hemos de reproducir la afirmación de que el acuerdo de 12 de julio de 2006 no se impone a quienes no lo firmaron, al contrario se impone a los que firmaron, en concreto, a RTVE, que viene obligada a cumplir lo que se comprometió en dicho Acuerdo, es decir, incluir en el pliego de condiciones para la prestación de servicios en la corporación, una cláusula que imponga la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata. A las empresas de servicios no se les impone el clausulado del Acuerdo de 12 de julio de 2006, simplemente si acuden al concurso público que, en su caso convoque RTVE, han de respetar la totalidad de las cláusulas generales y particulares y entre estas últimas está la subrogación en los contratos de los trabajadores.

La obligación de subrogación de las empresas de servicios que concurran al concurso no deriva del Acuerdo de 12 de julio de 2006, sino de la aceptación que la empresa hace del concurso, al que libre y voluntariamente se ha presentado, sometiéndose a las cláusulas del mismo. En otros términos: la obligación de subrogarse que la nueva contratista asume no se le impone por virtud de un Acuerdo extraño a ella y que por lo mismo no le vincula, sino que directamente deriva del pliego de condiciones que le impone la principal, siquiera las mismas sean -deban ser-plasmación de cláusulas prefijadas y consecuencia de un pacto para ella principal-vinculante.

Por consiguiente, probado que, la empresa se comprometió en acuerdo colectivo, cuya vigencia no se ha cuestionado, a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos”.

(…) Con los máximos respetos al fundamento jurídico de la Sentencia transcrita dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que se resume en el concepto de que: “La obligación de subrogación de las empresas de servicios que concurran al concurso no deriva del Acuerdo de 12 de julio de 2006, sino de la aceptación que la empresa hace del concurso, al que libre y voluntariamente se ha presentado, sometiéndose a las cláusulas del mismo”, entra, a día de hoy y a partir de la vigencia de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en franca colisión con lo que dispone el artículo 130 de la misma (…) Ya no es el contrato el que puede imponer la obligación de subrogación, sino que la obligación ha de venir previamente impuesta al posible adjudicatario bien por una norma legal, bien por un convenio colectivo sectorial que obligue a los empresarios del sector de actividad correspondiente (…)

Por tanto, con arreglo al criterio judicial expuesto l, ese Acuerdo no obliga a los que no lo firmaron, luego no impone a terceros una obligación convencional propia de un convenio sectorial, lo que excluye, hoy en día, al amparo del artículo 130 de la LCSP, el efecto que atribuye la sentencia citada de que es la obligación del que acude voluntariamente al concurso convocado por la RTVE de aceptar y respetar la totalidad de las cláusulas generales y particulares, entre ellas la de subrogación, o como dice esa sentencia :En otros términos: la obligación de subrogarse que la nueva contratista asume no se le impone por virtud de un Acuerdo extraño a ella y que por lo mismo no le vincula, sino que directamente deriva del pliego de condiciones que le impone la principal.

Dado que ese Acuerdo no obliga a los no firmantes, no impone obligación de subrogación alguna, y como el artículo 130 de la LCSP veda que el Órgano de Contratación imponga esa obligación en el PCAP al adjudicatario del contrato, salvo si esa obligación ya exista establecida por norma legal, convenio sectorial o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (…)»