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No existe una adjudicación ilegal, sino una cuestión incidental de ejecución de un contrato válidamente celebrado, que cumple las reglas de cesión del contrato regula. Legitimación de Concejal
02/01/2014
Acuerdo 59/2013, de 28 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón
  •   Más información: Acuerdo 59/2013 (descarga de PDF del Gobierno de Aragón)

Se presenta por D. X, y otros 14 concejales del Ayuntamiento de Zaragoza una cuestión de nulidad frente al Acuerdo del Gobierno de Zaragoza de 31 de mayo de 2013, de autorización previa de la cesión del contrato «Explotación de un sistema de transporte fluvial por el río Ebro en la ciudad de Zaragoza» entre TURISMO EBRO FLUVIAL, S.L. y PARQUE DE ATRACCIONES DE ZARAGOZA, S.A,

Afirma el Tribnunal al respecto de la cesión que “se trata de un incidente relativo al cumplimiento de un contrato válidamente celebrado, donde, mediante un contrato privado entre empresas, una sustituye a la otra en el cumplimiento del contrato público que se cede.

“No es, por si, un supuesto de modificación contractual ex artículo 105 TRLCSP, como bien explica el Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.”

se exige, en primer lugar, que la razón determinante de la adjudicación del contrato al cedente no hayan sido sus cualidades técnicas o personales. En segundo lugar, dado el carácter personalista de los contratos públicos, que se celebran con una determinada persona física o jurídica por reunir unos determinados requisitos de capacidad y solvencia, y tras haberse seguido un procedimiento publico en el que se garantiza el respeto de los principios de igualdad y libre concurrencia, la cesión de los contratos aparece condicionada por el artículo 226 TRLCSP (que reproduce análoga regulación a la contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) al cumplimiento de una serie de requisitos estrictos:
a) Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión.
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos.
c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no esté incurso en una causa de prohibición de contratar.
d) Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

....Este carácter de negocio privado de la novación subjetiva en un contrato público, explica el porqué respecto de la autorización de la cesión de un contrato público no se extiende la función de control interno de la Intervención, no estando sometida al régimen de fiscalización previa preceptiva.

...En consecuencia, la cesión de un contrato es un negocio privado sometido, como garantía del interés público causa del contrato, a la preceptiva autorización de carácter constitutivo.
No altera nada este razonamiento la doctrina del TJUE alegada por los recurrentes. La STJUE de 19 de junio de 2008 (Asunto PressetextNachrichtenagentur GMBH), delimita en qué casos puede existir una nueva adjudicación en la modificación de los términos de un contrato....

Es decir, habrá una nueva adjudicación, y ésta será ilegal, si tal posibilidad, en tanto modificación del elemento personal del contrato, no se encontraba expresamente prevista. Pero en el supuesto objeto del recurso, tal cesión sí se encontraba prevista tanto en el Pliego como en la ley, por lo que la cesión del contrato, por sí, no puede considerarse una modificación sustancial de la licitación, ni un fraude a los principios de la contratación pública. La cesión del contrato es, en definitiva, una cuestión de ejecución del contrato, y no una nueva adjudicación, por lo que no existe objeto para la cuestión de nulidad.
Solo el incumplimiento manifiesto de los requisitos exigidos para «validar» la cesión podría posibilitar la existencia de un nuevo contrato ilegal.