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La determinación de las ofertas anormalmente bajas debe realizarse con carácter previo a la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación (también en el procedimiento abierto simplificado)
16/03/2020
Informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía 6/2019, de 18 de diciembre de 2019, sobre el modo de proceder en el procedimiento abierto simplificado en el caso de que se produzcan ofertas anormalmente bajas

Informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía 6/2019, de 18 de diciembre de 2019, sobre el modo de proceder en el procedimiento abierto simplificado en el caso de que se produzcan ofertas anormalmente bajas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159.4.f).4o de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El presidente de la Diputación de Almería solicitó un informe acerca de la ubicación procedimiental, dentro del procedimiento abierto simplificado, de la identificación de las ofertas anormalmente bajas, así como sobre algunas consecuencias que podrían derivarse de una u otra interpretación.

La Diputación de Almería interpreta que, en base al artículo 159.4.f.4º, párrafo segundo, la identificación de las ofertas anormalmente bajas debe realizarse, en el procedimiento abierto simplificado, con posterioridad a la clasificación de los licitadores y proposición de adjudicación:

Según el artículo 159.4.f).4o, párrafo segundo, de la LCSP, relativo al procedimiento abierto simplificado:

“En el caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa, realizadas las actuaciones recogidas en los puntos 1.o y 2.o anteriores, seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo, si bien el plazo máximo para que justifique su oferta el licitador no podrá superar los 5 días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación.”

Las citadas actuaciones de los puntos 1o y 2o del artículo 159.4.f) son:

“1.o Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas.

2.o Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación.

En base a ello, plantea algunas cuestiones hipotéticas sobre la forma en la que se debe proceder para reclasificar las ofertas y, en su caso, designar una nueva propuesta de adjudicación en el caso de que, efectivamente, alguna de estas ofertas resultase anormalmente baja.

La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía aborda del problema planteado desde la base, e interpreta que, a pesar de lo que parece extraerse de una lectura literal de la LCSP, que el procedimiento abierto simplificado no debe entenderse, en este punto, como diferente del procedimiento abierto ordinario.

El razonamiento comienza admitiendo que el procedimiento abierto simplificado fue creado, tal y como se establece en la exposición de motivos de la LCSP, con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. El procedimiento abierto simplificado se somete, por tanto ello, a algunas reglas específicas contenidas en el artículo 159 de la LCSP, sin perjuicio de que, en lo no previsto en este artículo, se observarán las normas generales aplicables al procedimiento abierto.

Pues bien, asumiendo esta situación, y afirmando que la LCSP no ofrece mayores precisiones a la hora de cómo proceder en el caso de que la oferta mejor clasificada deba ser excluida por ser anormalmente baja, la CCCPA hace referencia a que los pliegos de cláusulas administrativas particulares recomendados por este órgano consultivo tras la entrada en vigor de la LCSP, tanto en el procedimiento abierto ordinario como en el abierto simplificado, se decantan por la vía de realizar en primer lugar una “depuración” de las ofertas presentadas resolviendo por tanto el incidente de las ofertas anormalmente bajas con carácter previo a la valoración y clasificación de las ofertas admitidas. Y continúa afirmando que es parecer de este órgano consultivo que, aunque la consulta verse sobre el procedimiento abierto simplificado, es incuestionable que la misma, y la solución que se ofrezca, debe ponerse en relación con la forma de proceder en el procedimiento abierto ordinario, aunque adelantando que el tenor literal de la LCSP en este aspecto puede, cuando menos, como así ha sucedido ya a la vista de los diferentes dictámenes de órganos consultivos y de diversas resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, ofrecer dudas en cuanto a su interpretación.

La CCCPA lleva a cabo a continuación un análisis de la jurisprudencia e informes disponibles en relación al momento procedimental en el que debe llevarse a cabo el examen de ofertas anormalmente bajas y su exclusión –todas ellas referidas a procedimiento abierto ordinario–, para terminar afirmando que:

[…] es parecer de este órgano consultivo que, aunque la consulta verse sobre el procedimiento abierto simplificado, es incuestionable que la misma, y la solución que se ofrezca, debe ponerse en relación con la forma de proceder en el procedimiento abierto ordinario, aunque adelantando que el tenor literal de la LCSP en este aspecto puede, cuando menos, como así ha sucedido ya a la vista de los diferentes dictámenes de órganos consultivos y de diversas resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, ofrecer dudas en cuanto a su interpretación.

Este órgano consultivo entiende que razones de justicia hacia todos los licitadores deben conducir a que en el procedimiento abierto simplificado se opte por solicitar la justificación a todos los licitadores cuyas ofertas se presuman que son anormalmente bajas y, una vez hayan justificado o no la viabilidad de la misma y, en consecuencia, sean o no excluidos de la licitación, realizar la valoración y posterior clasificación.

Se trata, sin duda, de un informe sumamente interesante, que pone de manifiesto las dificultades aplicativas que tiene esta pretendida medida de agilización procedimental en los casos del procedimiento abierto simplificado. La interpretación de la CCCPA resuelve estas dificultades dejando sin efecto, en la práctica, una de las medidas de eficiencia procedimental que contiene de forma expresa el artículo 159. Para alcanzar dichas conclusiones, el órgano consultivo se basa en un hilo argumentativo que, a nuestro juicio, carece de suficiente solidez en su base, esto es, en lo que se refiere a la asimilación que el órgano consultivo realiza, de forma casi inmediata y sin aportar fundamentos jurídicos consistentes, entre el tratamiento de la cuestión en el procedimiento abierto ordinario y el simplificado, obviando algunas cuestiones diferenciales básicas como la búsqueda de simplificación o la mención expresa del artículo 159 al momento procedimental en que debe tener lugar la evaluación, lo cual afecta únicamente al procesamiento abierto simplificado.