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Interpretación del concepto "imprevisibilidad" en los modificados.
06/02/2013
Sentencia del Tribunal General de 31 de enero de 2013

 La Sentencia del Tribunal General (Sala Octava) de 31 de enero de 2013 (Asunto T 235/11) enjuicia un recurso del Reino de España que pretendía la anulación de la Decisión de la Comisión C 20111 – 1023 final de 18 de febrero de 2011 por la que se reduce la ayuda del Fondo de Cohesión a distintas proyectos relativos a la ejecución de determinadas líneas ferroviarias de alta velocidad en España – AVE -.


A) NORMATIVA VIGENTE.

* Normativa nacional
Los contratos cuestionados (obras, redacción de proyectos y dirección de obras relacionadas con la construcción de determinadas líneas ferroviarias en Barcelona) fueron adjudicados estando vigente el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refun dido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 que regulaba la posibilidad de modificación del contrato en el artículo 101, 146, 212 y las obras complementarias en el artículo 141.

* Normativa europea.
Estaba vigente la Directiva 93/38. Está no regulaba la modificación de los contratos sino que se limitaba a regular las fases de licitación y adjudicación.
Las obras o entregas complementarias se regulaban por el artículo 20 . 1 y 2.
2. Las entidades contratantes podrán utilizar un procedimiento sin convocatoria de licitación previa en los casos siguientes:
f) para las obras o servicios adicionales no incluidos en el proyecto inicialmente adjudicado ni en el primer contrato celebrado, pero que, por circunstancias imprevistas, resulten necesarios para la ejecución de dicho contrato, siempre que la adjudicación se haga al contratista o prestador de servicios que ejecute el contrato inicial;
- cuando dichas obras o servicios adicionales no puedan separarse técnica o financieramente del contrato principal sin grave inconveniente para las entidades contratantes; o
- cuando dichas obras o servicios adicionales, aunque separables de la ejecución del contrato inicial, resulten estrictamente necesarios para su perfeccionamiento.

B) LA DECISIÓN IMPUGNADA.

La Comisión declaró la existencia de varias irregularidades que afectaban a los proyectos subvencionados.  Entendió aplicable a las modificaciones de los contratos el precepto de la Directiva que regula los contratos complementarios.

El Reino de España señala que no se contrataron prestaciones adicionales sino que solo se alteraron algunos elementos del contrato, ya que no hubo prestaciones nuevas, diferentes de las inicialmente contratadas, sino que se trató de modificaciones de contratos.Ello implica según España el mantenimiento del contrato inicial y la inexigencia de una nueva licitación.
El Reino de España aduce por ello que el precepto no es aplicable “al regular exclusivamente la fase de adjudicación de los contratos, se refiere sólo a la contratación de prestaciones adicionales, pero no a la modificación de los contratos.”

 

C) LA SENTENCIA.
La sentencias tilda de excepcional la adjudicación de nuevos trabajos al contratista inicial.
Sobre la base del principio de igualdad de trato
- Que implica una obligación de transparencia que permita garantizar su cumplimiento y 
- que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exigiendo que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores) entiende aplicable el artículo 20 de la Directiva que regula los contratos complementarios.
- Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate.
En apoyo de lo anterior cita diversa jurisprudencia de entre la que destaca la sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta. Una sentencia de necesaria lectura para comprender el alcance y límites del ius variandi. Esta sentencia es según el Tribunal aplicable al caso, pese a que el Reino de España no la entiende aplicable al supuesto enjuiciado.


APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONTRATOS COMPLEMENTARIOS. Sin embargo, el Tribunal no justifica si existe o no diferencia entre un contrato complementario y una modificación del contrato. Por el contrario, cierra la discusión, afirmando que “cabe considerar que el artículo 20, apartado 2, letras e) y f), de la Directiva 93/38 se aplica a las modificaciones de contratos públicos acordadas durante su fase de ejecución.”
Ello frente al hecho de que el TRLCAP previera distintos modos de modificar el contrato. Algo a lo que el Tribunal no da importancia, por entender que las excepciones a los supuestos de adjudicación de nuevos trabajos sin publicidad solo pueden venir determinados por las Directivas. 

NO APRECIACIÓN DEL REQUISITO DE IMPREVISIBILIDAD EN LAS CAUSAS DEL MODIFICADO. El Tribunal critica que la legislación española permitiera en el TRLCAP la modificación por necesidades nuevas... “el uso de un criterio relativo a la apreciación de la existencia de necesidades nuevas permitiría a la entidad adjudicadora modificar a su arbitrio , durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de la licitación.”
Además afirma que no existió coordinación entre las Administraciones públicas competentes. Se refiere a que los poderes adjudicadores debieron obtener un consenso previo sobre las soluciones proyectadaas con todos los municipios durante la fase de redacción del proyecto. Ello frente al alegato del Reino de España que ponía de manifiesto que la administración ferroviaria no era competente para la aprobación del PGOU. En particular, afirma que Españ no aporta pruebas de contactos previos para obtener información sobre el PGOU y sus posibles modificaciones ni ha demostrado concertación alguna antes de la licitación.
En el mismo sentido se pronuncia sobre los cambios producidos por las peticiones por parte de distintas Administraciones para modificar el proyecto, en función de los trastornos que éste podría causar al interés público. Considera el Tribunal que el Reino de España no aporta pruebas de que efectuó consultas ni obtuvo un consenso previo con los municipios afectados (se dice que aportó el Manifiesto de Poblet, pero el Tribunal observa que el mismo es anterior a la fecha de publicación y ajdudicación del contrato). 
Ausencia de diligencia ve el Tribunal en la redacción del proyecto en la parte que ataña a la comprobación previa del estado del terreno. Frente a ello España alega que no podía conocer el estado del terreno hasta actuar en él. Aporta una nota del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos que resulta insuficiente para el Tribunal; en cuanto que no acredita que estudios se hicieron del terreno en fase de proyecto.

CONSIDERACIÓN DE LAS MODIFICACIONES COMO SUSTANCIALES. El Reino de España mantiene que las modificaciones no son sustanciales. Sin embargo el Tribunal afirma que las especificaciones técnicas que se modificaron no pueden considerarse accesorias, sino que revisten una importancia mayor, en la medida en que versan, en particular, sobre la ejecución de obras importantes (ejecución de falsos túneles, de un viaducto, profundización de cimientos, refuerzo delas armaduras de los bloques técnicos, ampliación de las obras de desagüe, etc.). Por tanto, el Reino de España no puede alegar que la obra que se ha de ejecutar continúa siendo la inicialmente prevista, es decir, la línea de ferrocarril de alta velocidad, ni que las prestaciones objeto del contrato inicialmente celebrado se mantuvieron sin alteración esencial.

La sentencia desestima así las pretensiones del Reino de España. La sentencia puede ser objeto de recurso de casación (art. 256.2 del TFUE)