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Establecer un umbral de temeridad muy bajo obstaculiza la presentación de ofertas competitivas
06/06/2016
Resolución 315/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
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« Ahora bien, como hemos puesto de relieve en diversas resoluciones -como referencia reciente, en la nº 207/2016, de 18 de marzo-, la determinación del “umbral de temeridad” con referencia al precio de licitación y no al conjunto de las ofertas admitidas, presenta varios inconvenientes, uno de los cuales, y no el menor, es el de que puede llegar a restringir la competencia, en la medida que señala con carácter previo el nivel a partir del cual la oferta se considerará, en principio, desproporcionada. En la indicada resolución hacíamos referencia a la Guía sobre Contratación Pública y Competencia, de la entonces Comisión Nacional de la Competencia que recomendaba evitar este tipo de mecanismos que interfieren en los incentivos a ofertar en precios. Con ese tipo de cláusulas los licitadores tienden a evitar que su oferta supere el umbral de temeridad, con lo que el precio se convierte en un factor irrelevante en la licitación.

También el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, en su Resolución 80/2014, estima un recurso contra la fijación en los pliegos de un umbral de temeridad del 10% sobre el precio de licitación, al considerar que una interpretación sistemática de los apartados 1 y 2 del artículo 152 de TRLCSP “nos lleva a considerar que los límites objetivos tienen que estar referenciados al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, y no a parámetros o límites que expresen y den a conocer de antemano el umbral de anormalidad, como sucede en los pliegos del contrato objeto de recurso".

Al establecer un umbral de temeridad referido al presupuesto de licitación, se puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Si se trata de establecer un mecanismo para contrastar la viabilidad de las ofertas con valores muy bajos –las “ofertas temerarias”– no resulta procedente, en buena lógica, la posibilidad de extender el régimen establecido en el artículo 152 del TRLCSP a las proposiciones que se presenten con un margen de baja que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de que se trate, no debieran ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”.

La determinación del umbral de temeridad afecta al principio de concurrencia en la medida que los licitadores deben justificar las ofertas incursas en tal presunción, cuya aceptación deja de estar reglada. Por ello, si el margen para definir el umbral de temeridad sobre el precio de licitación es muy pequeño y este precio no está estrictamente ajustado a las condiciones del mercado, puede cuestionarse la legalidad del pliego por ser contrario al principio de concurrencia al obstaculizar la admisión de ofertas que, dadas las condiciones del mercado, no deberían ser calificadas como anormales o desproporcionadas. En este caso, el informe del órgano de contratación hace referencia a que con el criterio impugnado “se pretende garantizar la viabilidad de una oferta que difiera sustancialmente del cálculo realizado por la Administración en el estudio económico para la determinación del precio de licitación”.

Entre la documentación que figura en el expediente se incluye una “Propuesta económico-financiera”, que efectúa ese cálculo a partir de los salarios del Convenio estatal de jardinería. Estima los costes salariales en 530.829,65 €, añade unos gastos anuales por maquinaria, materiales e instalaciones por importe de 85.857,43 € e imputa sólo sobre esta segunda cantidad los gastos generales (13%) y el beneficio industrial (6%), hasta totalizar los 633.000 € del presupuesto de licitación. Tal estudio no es conocido por los licitadores y los costes salariales, -que se cifran en un 83,9% del coste total-, parten de unas hipótesis que no tienen por qué aplicarse a todos los licitadores. En particular, refiere los salarios al convenio de jardinería, cuando el personal a subrogar está acogido al convenio de centros especiales de empleo; también incrementa en un 15% el coste salarial derivado del convenio, se supone que por sustitución por vacaciones y absentismo, y sobrevalora el salario de algunas categorías.

En conclusión, del estudio económico a partir del cual se ha determinado el precio de licitación, no parece que un 5% marque una diferencia sustancial o difícilmente abordable por potenciales licitadores. Se afirma también en el informe del Ayuntamiento sobre el recurso que el criterio impugnado “se asienta sobre cálculos que figuran con claridad y detalle en los PPT”, y que, además, la baja “habrá de tener en cuenta los criterios y cálculos indicados evitándose ofertas sin fundamento claro, pero ayudando al licitador a fijar la justificación de las bajas”. Pues bien, en los pliegos no figura, ni con claridad ni con detalle, cálculo alguno que permita determinar con precisión que el presupuesto de licitación apenas tiene margen (un 5%) de variación.

En el PPT se definen los trabajos objeto del contrato (artículos 5 a 24) y, en los artículos 25 a 30, se detallan los medios personales requeridos para los servicios a contratar. En ninguno de ellos se detalla el cálculo del coste. Respecto al personal, se precisa el número de trabajadores y su cualificación, lo que puede permitir a los licitadores un cálculo preciso del coste salarial. Pero, a la vista de las categorías del personal y del convenio aplicable al personal a subrogar (centros especiales de empleo), los costes salariales no tienen por qué alcanzar hasta casi el 85% del presupuesto de licitación. En estas condiciones, establecer un margen de sólo el 5% para definir las ofertas incursas en presunción de temeridad debe entenderse contrario al principio de concurrencia, en la medida que no está acreditado que el presupuesto de licitación esté muy ajustado a las condiciones del mercado y de que un margen tan estrecho como el del 5% no incentiva, sino que más bien obstaculiza la presentación de ofertas competitivas en el precio.»