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Criterios de adjudicación de tipo social: deben permitir realizar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato
28/03/2019
Resolución 235/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

El Tribunal ha analizado en la Resolución 235/2019 los requisitos que deben cumplir las consideraciones de tipo social para utilizarse como criterios de adjudicación. Es una Resolución que merecería un comentario doctrinal detenido porque incorpora una interpretación de la regulación de la contratación pública socialmente responsable en la LCSP, a la luz de la Directiva 2014/24/UE, que llevara en la práctica a una aplicación bastante restrictiva.

La resolución pone el énfasis en la necesidad de que cualquier criterio de adjudicación debe permitir evaluar comparativamente el rendimiento de las ofertas sobre el contrato, y es sobre este criterio y su aplicación a las consideraciones sociales en lo que se centra esta breve reseña.

A juicio del Tribunal, es necesario atenerse en primer lugar a lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE, que exige que los criterios de adjudicación cumplan los siguientes requisitos:

«1º. Que concurra en el criterio la cualidad necesaria exigida por la Directiva 2014/24 y la jurisprudencia comunitaria para poder operar como criterio de adjudicación, es decir, que realmente sea un criterio de adjudicación, y

2º. En caso de cumplirse el anterior requisito, que el criterio reúna las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE) y de la Jurisprudencia del TJUE que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación de un contrato público:

  1. a) Deben estar vinculados al objeto del contrato.
  2. b) Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.
  3. c) Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.
  4. d) Deben publicarse previamente»

Respecto del primer requisito, con base en los Considerandos 92 y 104 de la Directiva 2014/24/UE, el Tribunal entiende que para que resulte admisible un criterio de adjudicación debe «permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas». Por ello, ya adelanta que algunas consideraciones sociales pueden operar como criterios de adjudicación o como condiciones de ejecución, pero otras solo pueden operar como condiciones de ejecución, porque no pueden reunir los requisitos intrínsecos para ser criterio de adjudicación.

Advierte que pueden existir contradicciones entre la Directiva 2014/24/UE y la LCSP porque la LCSP relaciona una serie de finalidades a las que pueden referirse, los criterios de adjudicación del contrato, que la Directiva no menciona expresamente o que parece reconducirlas a la figura de la condición especial de ejecución.

Hay que recordar que el artículo 145.1. 1º LCSP enumera los aspectos sociales que podrán ser tenidos en cuenta para evaluar la mejor relación calidad-precio, siempre que estén vinculados al objeto del contrato:

«Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.»

A su vez la Directiva 201/24/UE únicamente menciona expresamente como criterios de adjudicación social la integración de personas desfavorecidas o miembros de colectivos vulnerables (Considerando 93), el empleo para los desempleados de larga duración y a la aplicación de medidas en materia de formación para los desempleados o los jóvenes durante la ejecución del contrato (Considerando 99).

El Tribunal entiende que habrá que estar a lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE pues la LCSP transpone aquélla al ordenamiento interno, por lo que los conceptos básicos empleados y su régimen han de interpretarse en función prevalente de la Directiva citada, que es la fuente de la regulación de la LCSP:

«En concreto, en materia de criterios de adjudicación, es obvio que la LCSP no contiene concepto y determinación alguna para definir qué es un criterio de adjudicación. Por el contrario, la Directiva sí lo contiene, y resulta de uno de sus Considerandos, que deriva de la jurisprudencia del TJUE. Por tanto, determinar qué cualidad debe concurrir en un criterio de adjudicación para ser admisible, ha de buscarse en la Directiva citada. Por el contrario, el solo hecho de que la LCSP relacione una serie de finalidades a las que pueden referirse, entre otras, las características sociales del contrato, que no menciona expresamente la Directiva o que parece reconducirlas a una operatoria diferente, no implica que el criterio de adjudicación no pueda operar como tal, sino que solo podrá hacerlo si se configura de forma que concurra en él la cualidad que le hace ser admisible como criterio de adjudicación, que es determinar un mejor nivel de rendimiento del contrato, de su objeto prestacional o de la calidad de su ejecución.»

A partir de ahí, la resolución analiza la aplicación del criterio de adjudicación denominado «Calidad del empleo. Condiciones salariales” en un contrato de servicios de limpieza. El criterio consiste en aplicar mejoras salariales a la plantilla sobre lo establecido en el Convenio Colectivo autonómico sectorial. El Tribunal no aprecia cómo esas mejoras de las condiciones salariales pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta.

El segundo criterio de adjudicación impugnado es «Medidas concretas de conciliación». Con él se valoran las medidas concretas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar que el licitador se compromete a aplicar para la plantilla que ejecute el contrato y que mejoren los mínimos establecidos en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, de entre las siguientes: Ampliación de la edad del menor para solicitar la reducción de jornada, expresado en días; Ampliación del permiso retribuido por maternidad expresado en días; Ampliación del permiso retribuido por paternidad expresado en días; Ampliación del período de excedencia por cuidado de hijos expresado en días; y Oferta de cheque servicio que facilite la atención de menores, indicado en importe por años y trabajador .

Para el Tribunal estas medidas concretas de conciliación, aunque se refieran al factor humano que interviene en la ejecución del objeto del contrato, tampoco pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato.

Hay que reseñar, que sobre esta interpretación de que los criterios sociales para ser válidos como criterios de adjudicación deben permitir evaluar comparativamente el rendimiento de las ofertas sobre el contrato, ha formulado voto particular uno de los miembros del Tribunal.

Finalmente, advertir que la Resolución 235/2018 trata otros temas muy interesantes sobre los criterios de adjudicación de tipo social, como su vinculación al objeto del contrato interpretando el artículo 146.5 LCSP, llegando a la conclusión de que las mejoras salariales carecen de esa vinculación con el objeto del contrato. Además, entiende que la aplicación de ese criterio es contraria al principio de estabilidad presupuestaria y el control de gasto establecido en el artículo 1 LCSP y atentaría a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución.