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Consecuencias de presentar una oferta técnica plagiada de la que resultó adjudicataria en una licitación precedente
11/03/2021
Resolución 116/2021 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La LCSP reconoce el derecho de los licitadores a la confidencialidad de los documentos de su oferta que pudieran contener secretos profesionales o comerciales o cualquier otra información cuyo contenido pudiera ser utilizado para falsear la competencia. Cada vez tiene mayor importancia salvaguardar esa confidencialidad respecto de las ofertas técnicas presentadas a la licitación.

En la Resolución 116/2021 el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve un recurso contra la adjudicación de un contrato basado en que una parte de la oferta técnica presentada por el adjudicatario es una copia, o un plagio, de la oferta que el recurrente presentó en el año 2014 para obtener la adjudicación del contrato precedente al que ahora se ha adjudicado.

El recurrente solicita la anulación de la adjudicación o, subsidiariamente, la valoración con 0 puntos de la oferta técnica “plagiada”, por ser contraria: a) a la normativa de propiedad intelectual; b) a la normativa de competencia desleal y de defensa de la competencia, y c) constituir un auténtico abuso de derecho y fraude de ley.

Independientemente de que el Tribunal considera que el posible plagio tiene poca relevancia, ya que la oferta consta de 350 hojas mientras que las coincidencias alegadas por la recurrente se sitúan en 78 páginas, analiza cada una de las infracciones del ordenamiento jurídico planteadas.

Sobre la vulneración de los derechos de propiedad intelectual, la propia recurrente trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 647/2012 de 8 noviembre que enjuició un caso similar de presentación al concurso de un contrato administrativo por el adjudicatario de una propuesta de gestión de servicios de recogida de residuos y limpieza viaria casi igual a la que el año anterior había presentado la actora y con la que había ganado el concurso. En dicho proceso civil, se pretendía la declaración de vulneración de la propiedad intelectual de la demandante, la declaración de un comportamiento de competencia desleal y la condena a que desistiera o renunciara al contrato adjudicado, además de la correspondiente indemnización. Los motivos de impugnación del demandante fueron desestimados, pero no porque no se apreciara la identidad denunciada, sino por considerar que no infringía el ordenamiento jurídico a la vista del ámbito de protección de la propiedad intelectual.

Aunque la recurrente estima que su oferta técnica de 2014, que habría sido parcialmente copiada por el adjudicatario, merece protección como propiedad intelectual, ya que su elaboración requería de una previa y genuina labor intelectual y de una actividad creativa, para el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

«(…) en la oferta técnica cuestionada por la recurrente lo que se ha valorado son precisamente aspectos que no son objeto de protección por la propiedad intelectual, como son las ideas, procedimientos, protocolos y medidas de actuación, métodos operativos, conceptos…, es decir el contenido de lo que se ofrece y no la originalidad o exclusividad de la forma o exposición lingüística por medio de la cual se presenta. En consecuencia, el acuerdo de adjudicación y la actuación de la mesa de contratación valorando la oferta técnica no acoge ninguna vulneración de la propiedad intelectual por lo que no incurre en ningún vicio de legalidad que pueda ampararse, no ya en las causas de invalidez o nulidad de pleno derecho previstas en los arts.38 y 39 de la LCSP sino en cualquier infracción del ordenamiento jurídico como causa de anulabilidad se refiere el art. 40 de la LCSP».

En relación con la vulneración de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, la recurrente invoca la aplicación del art.11.2 de la Ley 3/1991, que supone una excepción al principio recogido en su apartado 1, según el cual: «La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley». En efecto, el art. 11.2 de la citada Ley establece: «2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica».

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales entiende que las acciones que la Ley de Competencia Desleal otorga a los legitimados para actuar contra los actos de imitación que impliquen competencia desleal, exceden de su competencia. En el ámbito de sus competencias el Tribunal señala que, con independencia de las acciones que ante la jurisdicción civil competan a la recurrente, ha de ponderarse si la conducta que se denuncia ha tenido alguna influencia en el resultado o clasificación de las ofertas, y en definitiva en la adjudicación del contrato, es decir si tiene alguna relevancia en la correcta aplicación de la normativa de la LCSP, y concluye que no ha sido así:

«[El] artículo 11.2 que se invoca se refiere a “la imitación de prestaciones”, concepto en el que no encaja la forma lingüística de presentación de una oferta técnica en un procedimiento concurrencial. Pero además, el citado precepto, en el presente caso, exige que comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, lo que implica necesariamente, primero identificar plenamente el contenido coincidente con el de la oferta de 2014 que se atribuye el recurrente, como un contenido fruto exclusivo de su esfuerzo y en segundo lugar ponderar o formular un juicio de relevancia sobre la importancia que ha tenido el contenido reproducido en la oferta del adjudicatario para la obtención de un beneficio propio, en este caso la puntuación obtenida por la mesa de contratación, por muy baja que ésta haya sido. Pues bien, respecto de la primera cuestión es significativo que la recurrente no acredita la exclusiva autoría del citado contenido, y además que el adjudicatario en sus alegaciones a este recurso expone y acredita diversos ejemplos en el que parte del contenido que se alega como copiado procede a su vez de fuentes externas que se reproducen de una manera literal, lo que permite concluir que contiene descripciones que pertenecen al acervo común para las que el esfuerzo de la recurrente no se traduce en ninguna aportación original: así ocurre con contenidos de párrafos que tratan las siguientes aspectos: objetivos para el plan de mantenimiento, descripción de la respirometría y parámetros que se encuentran en muchos manuales de diseño y operación de estaciones depuradoras y plan de mantenimiento y cuidado de la jardinería.

A su vez, es preciso sopesar la importancia relativa que en relación con la oferta técnica del adjudicatario tienen los párrafos en los que la recurrente aprecia coincidencia lingüística y de contenidos gráficos con el texto de su oferta de 2014; ya que la oferta consta de 350 hojas (máximo permitido) mientras que las coincidencias se sitúan en 78 páginas (de las 161 a la 227 y de la 272 a la 284 de la oferta técnica del adjudicatario), correspondientes a los subapartados señalados por la recurrente. Como se ha señalado antes la coincidencia en dichos apartados no es total y además solo puede ser significativa la que se refiera la forma de exponer y no al contenido cuyo conocimiento es general, y ni siquiera a la estructura de la oferta que viene dada por los aspectos señalados en los criterios de adjudicación del Pliego. En consecuencia, no está acreditado un esfuerzo ajeno significativo por lo que el hipotético aprovechamiento no es relevante para considerar que ha influido en la valoración de la oferta por la mesa de contratación».

Finalmente, el Tribunal Central desestima los motivos de impugnación sustentados en la doctrina civil del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y a la proscripción del abuso del derecho y del fraude de Ley, ya que en su opinión con la oferta técnica presentada, no se aprecia ninguna intención de causar un daño ajeno, ni parece que la finalidad perseguida con la presentación de la oferta técnica por el adjudicatario sea la de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico.