Image
Cómo actuar ante prácticas colusorias de los licitadores que suponen la vulneración del principio de proposición única
26/11/2019
Resolución 1278/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

El párrafo tercero del artículo 150.1 LCSP señala que:

«Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo.»

De conformidad con la Disposición final decimosexta, esta previsión entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria que desarrolle el procedimiento.

La Resolución 1278/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales revisa una licitación en la que el administrador solidario de una de las empresas que concurren a la licitación presenta una oferta como empresario individual. El Tribunal entiende que no merecen, por este hecho aislado, la consideración de grupo de empresas. Y aunque advierte que existen indicios sobre posibles prácticas colusorias entre dos licitadores en el procedimiento de contratación, resuelve que no se aplica el art. 150.1, ya que dicho precepto no está en vigor conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LCSP. Aunque ello no exime al órgano de contratación de las obligaciones que le impone el artículo 132.3:

«Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.»

Sin embargo, considera que resulta aplicable el artículo 139.3 LCSP que recoge el principio de proposición única:

«Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.»

Argumenta el Tribunal que el artículo 139.3 de la LCSP se aplica a todos los licitadores, pertenezcan o no a un grupo de empresas. La pertenencia a un grupo no es una excepción que permita la presentación concertada de varias empresas a una misma licitación sirviéndose del grupo para incrementar las posibilidades de que una misma oferta técnica resulte seleccionada, lo que técnicamente se oferta es lo mismo, pero se presentan precios diferentes para que esa misma oferta técnica tenga más oportunidades de ser la mejor valorada.

Dice la Resolución 1278/2019 (el subrayado es nuestro):

«En este caso, entendemos que el mero hecho de que concurran dos empresas vinculadas a un procedimiento de licitación no puede identificarse con la vulneración del principio de proposición única, ni tampoco por el solo hecho de que quien licita como empresario individual sea administrador de una persona jurídica y como tal suscriba la oferta presentada por ésta en la misma licitación. Cuestión distinta es que concurra el supuesto previsto en la STJU recaída en el Asunto (-538/07) citada en nuestra Resolución 659/2019 (Recurso nº 414/2019) reseñada más arriba, sobre que:

«La mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre su comportamiento respectivo en el marco de dicho procedimiento, no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a dichas empresas del procedimiento de adjudicación de contratos [...} (Sin embargo) La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para excluir a dichas empresas del procedimiento en cuestión»”.

Pues bien, efectivamente, el conjunto de los indicios que resultan del expediente administrativo (presentación de ofertas el mismo día con cinco minutos de diferencia, idénticos datos de contacto, idéntico domicilio social de ambos licitadores, vinculación entre sus órganos de administración, mismas deficiencias en cuanto a la presentación de la documentación administrativa, mismo formato de las ofertas aunque la oferta técnica sea diferente, las mismas inexactitudes y omisiones en el texto de las ofertas de mejoras de ambas empresas y la coincidencia del formato y texto de las ofertas de ambas empresas) son suficientes para apreciar dicha constatación de la relación entre ambas empresas “…ha tenido una incidencia concreta sobre su comportamiento respectivo en el marco de dicho procedimiento…”, y por ello para, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, concluir que bajo la apariencia de dos licitadores independientes que presentan dos ofertas distintas, en realidad subyace uno solo, con la consiguiente vulneración del principio de proposición única que determina la exclusión de ambos licitadores en el procedimiento de contratación

El Tribunal Administrativo de contratación de la Comunidad Autónoma de Galicia, se pronunció en parecidos términos en la Resolución del 28/2018 (excluye a dos entidades cuando comprueba que tienen el mismo fax, mismos administradores y domicilio social) y en la más reciente 12/2019 (proposiciones enviadas desde el mismo fax, el mismo día y hora y por Correos con uso de la misma oficina, cuando sólo una de esas empresas tiene en esa localidad su sede).