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Aunque conlleven la prestación de ciertos servicios de mantenimiento, la adquisición o renovación de licencias de software debe calificarse por regla general como contrato de suministros
11/01/2021
Informe 1/2020, de 28 de julio de 2020, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares. Calificación jurídica de los contratos de renovación y actualización de licencias informáticas.

El interventor general de la Comunidad Autónoma solicitó un informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (en adelante JCCAIB) sobre la calificación jurídica de los contratos de renovación y actualización de licencias informáticas. La propia intervención plantea de forma clara la cuestión cuando afirma que:

“resulta bastante habitual que se presenten a fiscalizar expedientes que tienen por objeto la renovación de licencias de productos informáticos que comportan una garantía de soporte ya incluida en el coste de renovación. Esta garantía de soporte tiene por finalidad mantener actualizados dichos productos o recibir parches que resuelvan posibles errores. En los pliegos se prevé el pago del 100% del precio de adjudicación una vez renovada la licencia y los expedientes suelen ser calificados de contratos de suministro. En la mayoría de los casos, el precio ofrecido por las empresas incluye el suministro y el mantenimiento, y el pago del precio se solicita en su totalidad en el momento de la entrega del suministro”.

Este servicio de mantenimiento que también se incluye en el objeto de los contratos hace que preocupe la correcta calificación de los mismos y el modo de pago utilizado. La intervención continúa su argumentación exponiendo que:

“[…] si la calificación correcta de estos contratos es la de contratos mixtos, por contener suministros y servicios, el régimen jurídico de sus efectos y extinción deberá establecerse en los pliegos ateniéndose a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas y el pago del servicio deberá tramitarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la LCSP y en el 199 del RGLCAP, a la vista de las tareas realmente ejecutadas y en los vencimientos estipulados. Esto implica la obligatoriedad de presupuestar las distintas prestaciones y desglosar las diferentes anualidades, presente y futuras, a las que deberá imputarse el gasto derivado del contrato, dado que el periodo de garantía de apoyo abarca más de una anualidad”.

En atención a lo anterior, se plantea la cuestión de cómo determinar si la inclusión de las tareas del servicio de garantía en el objeto del contrato implica la calificación como de suministro simple o como contrato mixto de suministro y servicios.

La JCCAIB comienza llevando a cabo una revisión de los preceptos 16 y siguientes de la LCSP, en los que se contienen las definiciones de contratos de suministro, de servicios, y contratos mixtos. Debemos recordar que la la actual LCSP regula el régimen jurídico de los contratos mixtos de manera más detallada y completa, distinguiendo, en el artículo 18 el régimen jurídico de aplicación en función de la naturaleza del contrato predominante en cada caso. Además, cuando una de las dos prestaciones pueda ser calificada como servicio, para determinar el régimen jurídico de la preparación y adjudicación, se estará al carácter de la prestación principal, que se determinará en función de cuál sea el más alto de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

Pues bien, es evidente que la adquisición, el arrendamiento o la cesión del derecho de uso, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, de una licencia de software se regirá por el régimen jurídico aplicable a los contratos de suministro, como ha sostenido reiteradamente la doctrina y jurisprudencia. No obstante, la LCSP no prevé expresamente el régimen jurídico aplicable a los mantenimientos de software.

En este punto, la JCCAIB expone que “estos mantenimientos conllevan, necesariamente, la realización, por parte de las empresas de informática, de una actividad sucesiva dirigida a la obtención de un resultado distinto de una obra o de un suministro, que encaja perfectamente en la definición y características propias de un servicio”.

Ahora bien, resulta muy habitual en la práctica, que el mantenimiento de software lo ofrezcan las empresas a través de una garantía de soporte y lo hagan como servicio adicional al suministro de una licencia informática estandarizada. Este hecho es el que hace que surja la duda sobre su posible categorización como contratos mixtos.

Pues bien, la JCCAIB concluye que existen dos criterios principales para diferenciar aquellos contratos que deberán ser calificados como de suministro , frente a aquellos contratos mixtos. Así, mantendrán la calificación de contratos de suministro:

  1. Cuando los servicios que se incluyan en el suministro no conlleven actuaciones complejas o sean necesarias para el desarrollo normal del programa.
  2. Adicionalmente, un segundo criterio que determina, en este caso, la calificación como contrato de suministros, es que los servicios que se incluyen (mejoras, parches o corrección de errores) a iniciativa del proveedor y ésta se corresponde con la forma habitual de actuar en el mercado.

Por tanto, tanto en los casos de renovación de licencias como, por extensión, en su adquisición inicial, deberá procederse a su calificación como contrato de suministros conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la LCSP, salvo que los servicios de mantenimiento prestados no cumplan los dos requisitos anteriores. Así, sólo si una adquisición de licencia incluye servicios no esenciales para el desarrollo normal del programa, o cuando éstos no son a iniciativa del proveedor o no son la forma habitual de proceder en el mercado procederá calificar estos contratos como mixtos.