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Alcance de las prerrogativas administrativas de control de la ejecución del contrato
07/09/2016
Posibilidad de imponer límites al beneficio empresarial del adjudicatario. Acuerdo 72/2016 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

«La recurrente argumenta que existe un abuso de las prerrogativas administrativas de control en la ejecución del contrato, pues no pueden imponerse, vía pliegos, obligaciones que vengan a desnaturalizar el objeto de un contrato de servicios, convirtiéndolo en un contrato de asistencia técnica donde desaparece la capacidad de gestión de la empresa. Y citan como ejemplo, las exigencias/condiciones referidas a control y disposición de gastos de personal, de actividades y de gestión del apartado S) del PCAPE, cláusula 14.13 BBTT y cláusulas 18 a 20 y 22 BBTT.

Como ha advertido la Resolución 16/2016, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato. Esta es, por lo demás, la filosofía de la nueva regulación europea de la contratación pública, validada por la jurisprudencia del TJUE.

En todo caso, no resultarán admisibles aquellas exigencias o estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial de las empresas. La contratación pública puede estar al servicio de condiciones sociales, pero con el límite de no distorsionar la competencia, ni introducir controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales. Los pliegos de una licitación pública no pueden exceder en su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato y proyectar efectos sobre la organización de la empresa licitadora, imponiendo reglas sobre las que se carece de título competencial —como ha advertido el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1156/2016, de 18 de mayo, vía contrato público, no puede modularse la legislación laboral estatal— y que limitan indebidamente el derecho a la libertad de empresa en una economía social de mercado (artículo 38 CE), para cuya protección el Tribunal Constitucional exige que las medidas de restricción sean proporcionadas e indispensables —STC 109/2003, de 3 de junio, fundamento 15— .

Desde esta perspectiva, las previsiones cuestionadas por el recurrente no quiebran las reglas expuestas, pues se limitan a garantizar la correcta ejecución del contrato y del destino correcto de los pagos que realiza la Administración. La exigencia de los TC1 y TC2 que acreditan el pago de nóminas, o de justificación detallada de los gastos del contrato (que no una imposición de separación contable de la empresa para cada uno. de los contratos), son previsiones razonables y necesarias que no erosionan la legítima capacidad de decisión de la empresa en la ejecución de su actividad.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso y considerar conformes, por su vinculación a la correcta ejecución del contrato, las condiciones sociales impugnadas.

Se cuestiona, por último, la exigencia de limitar los gastos de gestión y/o beneficio industrial, en tanto, a juicio del recurrente, vulnera el principio de riesgo y ventura de todo contrato público de servicio y puede falsear, de forma indebida, el derecho de competencia, resultando ilegal. La lógica del mercado se justifica en el riesgo y en el beneficio, que son la esencia del principio de concurrencia. Condicionar de forma indebida uno u otro, o ambos, altera las reglas esenciales del procedimiento de selección de la contratación pública, y comportaría una contravención de los principios constitucionales regulatorios de la actividad económica.

Sin embargo, no parece que exista tal infracción en la decisión impugnada, que pretende una política transparente de las ofertas económicas que presentan las empresas y donde, en un contrato de servicios con importante incidencia del factor personal, resulta conveniente limitar de forma razonable los costes indirectos de gestión, en tanto permiten garantizar la exigencia de calidad/precio (mejor rentabilidad) de las ofertas, tal y como previene el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública. Por lo demás, por comparación con las exigencias que para el contrato de obras (con unos evidentes mayores gastos) contiene el artículo 131 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, resulta razonable y no desproporcionada la opción contemplada en el pliego.»