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Acuerdos marco para la compra de espacios en medios de comunicación para la inserción de las campañas de publicidad institucional: exigencia de que los licitadores sean empresas propietarias de medios de comunicación, excluyendo a las agencias publicidad
03/09/2020
Acuerdo 56/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón .

Algunas Administraciones Públicas vienen concertando acuerdos marco con empresas propietarias de medios de comunicación para fijar por un periodo de tiempo determinado los precios y condiciones para la compra de espacios en medios de comunicación de su ámbito territorial para la inserción de las campañas de publicidad institucional. Se trata de concertar contratos de difusión publicitaria regulados en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y por ello, en estos acuerdos marcó se exige que los licitadores sean empresas propietarias de medios de comunicación en aplicación del artículo 17 de dicha Ley.

Hay que señalar que aunque las Administraciones Publicas pueden recurrir también a la intermediación de una agencia de publicidad, el Tribunal de Cuentas ha puesto de relieve que, por motivos de eficiencia, en las instituciones que tienen en su estructura servicios específicos o gabinetes de prensa para la coordinación y homogeneización de las actividades publicitarias, la relación directa con los medios de comunicación debería provenir de ellos y no considera justificado, por ineficiente, que se concierte un contrato de mediación con los medios de comunicación a una empresa privada.

Respecto de estos acuerdos marco y la aptitud exigida a los licitadores, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León entendió en la resolución 1/2020 que la exigencia de que los licitadores sean empresas propietarias de medios de comunicación, excluyendo a las agencias publicidad, a las agencias de medios y a otros operadores económicos sería contrario al principio de competencia.

Por el contrario, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 56/2020, sostiene que, de acuerdo con la tipificación de los contratos publicitarios y su regulación contenida en la Ley General de Publicidad, la exclusión de las agencias de publicidad está plenamente justificada, pues de otra forma se desnaturalizaría el contrato y concluye que no se ha restringe de forma discriminatoria la concurrencia.

Argumenta el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

«Sentado el carácter de requisito de aptitud de la cuestión controvertida en la redacción de los pliegos, corresponde acudir a la norma que regula tales requisitos en el ámbito publicitario –la LGP–, así como su alcance y efectos. El artículo 8º de esta norma preceptúa que:

«A los efectos de esta Ley: Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. Tendrán la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten».

Asimismo, son relevantes los artículos 13 y 17 de la LGP que regulan, respectivamente, el contrato de publicidad y el de difusión publicitaria; su tenor literal es el siguiente:

«Artículo 13

Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria.

(…)

Artículo 17

Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario».

De la regulación recién transcrita se deduce, en contra de la tesis del órgano de contratación, que las agencias de publicidad están legalmente facultadas para ejecutar publicidad por cuenta del anunciante. Por otro lado, y al hilo de lo anterior, como contraparte a los medios de publicidad en los contratos de difusión publicitaria el último precepto reproducido contempla ora el anunciante, ora la agencia; es decir, con arreglo a la LGP, cualquiera de los dos puede suscribir un contrato de este tipo –y para los fines previstos en dicha norma– de manera que, en caso de que sea la agencia y no directamente el anunciante quien lo suscriba, aquélla estará actuando –lógicamente– en nombre de éste mas estando en todo caso habilitada para tal específica labor con arreglo a dicha ley.

Ahora bien, ello implica que –siendo necesariamente una de las partes de dicho contrato el medio de publicidad– la otra sólo puede ser ora el anunciante, ora la agencia pero, en ningún caso, ambos. Paralelamente, la intermediación de ésta en representación de aquél ante el citado medio y para este fin de la difusión, debe traer causa de un contrato de publicidad (cuyo objeto, además de la ejecución publicitaria, comprende ex lege su creación, preparación o programación, cometidos que –en el presente caso– no se requieren) entre anunciante y agencia, la cual se vinculará con el medio a través del contrato de difusión publicitaria a tal efecto, de modo que en el caso de dicha mediación se produce un doble vínculo de la agencia: frente al anunciante –su cliente– y frente al medio de publicidad, titular del soporte para difundir esa publicidad que pone a disposición de aquélla a cambio de una remuneración.

En el supuesto aquí analizado, por contra, los pliegos no persiguen un doble vínculo sino único, de modo que a resultas de la presente licitación puedan contratarse –directamente– los medios de publicidad de tal suerte que sólo a ellos les es posible concurrir a la misma; y no sólo por cuanto se razona en dichos pliegos sino en la documentación preparatoria del expediente de contratación, donde se incide en esta cuestión.»

Y después de recordar que la idoneidad del objeto del contrato y las características del servicio a prestar por el contratista, son configurados en cada caso por el propio órgano de contratación en consideración a sus propias necesidades y que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto, el Tribunal continua:

«Tales objetivos que redundan en el cumplimiento del principio de asegurar una utilización eficiente de los fondos públicos que han sido sobradamente invocados en la Memoria justificativa del acuerdo marco, a lo que cabe añadir las recomendaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas en la misma línea cuando en este ámbito la Administración licitante dispone de medios propios en el informe que cita el órgano de contratación, han de prevalecer en el presente caso sobre los principios de no discriminación y de igualdad de trato, asimismo consagrados en el artículo 1º de la LCSP.

Y ello porque aun cuando –legalmente– las agencias se hallan también habilitadas para acometer el objeto de contrato, su concurso en la ejecución incidiría plenamente en el mismo, desnaturalizándolo, así como necesariamente un encarecimiento del servicio contratado pues –según se ha expuesto– habría de suscribirse un contrato de publicidad previamente entre la agencia y la Administración, con el consiguiente sobrecoste; por esta razón, los pliegos impugnados –tal y como han sido redactados– han de ser confirmados pues pese a que restringen la concurrencia de otras profesiones, tal restricción se considera justificada por los motivos apuntados. En lógica consecuencia, la tesis de la Asociación actora no puede prosperar al limitarse, en presente caso, la concurrencia a la licitación a tenor de una norma con rango de ley –la LGP– que llega a reconocer, si así lo estima conveniente en uso de la discrecionalidad de que goza para determinar el objeto del contrato en atención a sus necesidades, la posibilidad de intervención exclusiva para determinada profesión en un supuesto como el aquí analizado.»