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ObCP - Opinión
Reflexiones sobre la nueva vuelta de tuerca a la compra pública derivada de las exigencias del programa Next Generation. Simplificación sí, pero no solo
30/11/2020

En estas últimas semanas se ha abierto un debate propiciado por la necesidad de acceder a los fondos vinculados al proyecto «Next Generation EU»1, -instrumento de recuperación dotado con 750.000 millones de euros para abordar los efectos sociales y económicos de la crisis de COVID-19-, que plantea la necesidad de simplificar los procedimientos de contratación para permitir la justificación de los gastos dentro del periodo establecido para la concesión de la financiación por parte de la Unión Europea, ya que, los proyectos que se propongan en los planes estatales deberán de comprometer el 100% del gasto en el periodo 2021-2023 y ejecutarlo antes de final del 2026. Ello supone someter a revisión o quizá tan solo implementar la reciente normativa reguladora de la compra pública. Este ejercicio puede parecer voluntarista en el sentido de considerar que las normas constituyen una suerte de “Bálsamo de Fierabrás”, que con el mero hecho de su aprobación despejan el panorama, social, económico, u organizativo sobre el que se proyectan. Pero la experiencia viene demostrando que nada más lejos de la realidad.

Las propuestas de simplificación normativa en el ámbito de la contratación pública no son nuevas, de hecho esta proposición se encuentra en la base de los trabajos preparatorios de la cuarta generación de directivas de contratos aprobadas en el año 2014 y cuyo proceso de trasposición comenzó con la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre y en principio, ha terminado con la aprobación del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores. Me refiero en concreto a la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048(INI) (…) “a menudo existe la percepción de que las directivas son demasiado detalladas y cada vez más técnicas y complejas y de que, al mismo tiempo, el riesgo legal de incumplimiento ha aumentado considerablemente tanto para las autoridades contratantes como para los proveedores”. Esta simplificación no solo mejoraría las cotas de seguridad jurídica de los operadores del sistema de compra pública, sino que permitiría un acceso a bienes y servicios más eficiente por parte de las entidades adjudicadoras.

Abonan la consideración de la necesidad de simplificación las propias conclusiones del Informe Anual del Tribunal de Cuentas Europeo sobre la ejecución del presupuesto de la UE relativo al ejercicio 2019, que pone de manifiesto en el apartado “Infracciones de las normas del mercado interior” que se han detectado veintitrés infracciones de las normas del mercado interior y cuantificado tres de ellas, la mayoría de las infracciones se refieren a la contratación pública y que a pesar de las numerosas correcciones introducidas, la contratación pública sigue siendo una fuente considerable de errores. Una vez constatado lo anterior explica que “Nuestra opinión desfavorable sobre el gasto de la UE relativo al ejercicio 2019 constituye un recordatorio de la necesidad de contar con normas claras y sencillas para todas las finanzas de la UE, y con controles eficaces para saber cómo se gasta el dinero y si se logran los resultados previstos”, poniendo el foco de atención también en la necesaria simplificación normativa.

En este sentido en la reciente Webinar organizada por el Observatorio de Contratación Pública, todos los ponentes exponían la exigencia de simplificación normativa de la compra pública de cara al aprovechamiento de los fondos de la UE, la ponente Dña. Ana Pastor manifestaba “soy crítica con los procedimientos de contratación porque son farragosos, poco transparentes y eficaces. Debemos elaborar un nuevo texto que asegure esa eficiencia y eficacia en el que importe más el valor que el precio”.

La pregunta prácticamente se plantea sola. ¿Es que no se han atendido a las exigencias de simplificación definitorias de una de las misiones que se plantea el Parlamento Europeo con las Directivas del 2014 y la normativa que las transpone? Prima facie a tenor de lo anterior la respuesta parece ser, no, sin embargo, ello quizá exigiría una labor más profunda de evaluación normativa.

El mecanismo de la evaluación debe insertarse en el conjunto del sistema normativo con normalidad, si bien en la práctica todavía resulta residual en la actividad de producción normativa entendida en su conjunto y de forma amplia, abarcando la preparación, la producción y la aplicación y sus efectos.

Con carácter general el artículo 130.1 de la Ley 39/2015, de 2 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, (LPACAP) establece que deberá evaluarse periódicamente la “normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas”. Esta previsión normativa sobre la evaluación normativa se desarrolla en el Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regula el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa. Sin embargo, la LCSP no contiene previsión alguna en relación con una evaluación estratégica, ni por ende encomienda esta misión específicamente a órgano alguno. Este tipo de evaluación encuentra algunos ejemplos específicos que no permiten hablar de actividad generalizada. Así la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha emitido un informe evaluador de los procedimientos de contratación en España desde la óptica de la competencia, de 7 de febrero de 2019. En esta misma línea puede por ejemplo mencionarse el segundo informe “Spending Review” de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIREF) de junio de 2019.

De esta forma la tendencia que aboga por la simplificación propuesta no procede tanto del estudio evaluativo de la aplicación de la normativa en materia de compra pública, como de la necesidad de atender a las necesidades de ejecución de proyectos tendentes a paliar los efectos de la Covid-19. Es decir que no es fruto de la necesaria actividad de evaluación, sino de la excepcional situación de urgencia en la que nos encontramos y por ello circunscribe su aplicación a los proyectos financiados en el marco Next Generation.

La crítica fundamental se desenvuelve en torno al diseño de los procedimientos de compra pública. Sin embargo, un examen de las posibilidades de la LCSP sobre el procedimiento de contratación y los distintos procedimientos de licitación arrojan a mi modo de ver una conclusión bien distinta. La LCSP ofrece en cuanto a los procedimientos de licitación diversas posibilidades que contemplan las necesidades de simplicidad en función del valor estimado de los contratos, permitiendo incluso la adjudicación directa. Sin embargo, la vinculación de la simplificación a ciertos umbrales de valor estimado reducido2, no permitirían su aplicación a proyectos de mayor envergadura que normalmente son los que pueden tener un efecto transformador significativo del escenario en que debe desenvolverse la recuperación post Covid.

Es cierto que los procedimientos de contratación exigen múltiples trámites. Como hitos principales con carácter general se precisan la emisión del informe de los servicios jurídico, el informe de fiscalización previa, informes sectoriales en función del objeto del contrato y la autorización del gasto por el Consejo de Ministros u órganos de gobierno de las CCAA, dependiendo de la cuantía del valor estimado del contrato, además de la elaboración de los documentos contractuales. Es precisamente en este ámbito donde se producen las mayores dilaciones temporales.

Las propuestas que se han planteado y algunas de las cuales recoge el borrador de Real Decreto-Ley (RDL) por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia, pasan por la reducción de plazos y supresión de trámites, como la autorización del Consejo de Ministros prevista en el art. 324 de la LCSP. Sin embargo, la posibilidad de reducción de plazos no exige a mi juicio de una revisión normativa sino de la utilización de los procedimientos de urgencia que los permiten ex. art. 119 de la LCSP. Sí puede resultar eficaz establecer dicha urgencia normativamente con carácter general para todos los procedimientos de contratación que se pretendan financiar con fondos Next Generation, evitando así uno de los trámites en este tipo de procedimientos cual es la declaración motivada de la urgencia y su examen o fiscalización jurídica. En este sentido en el borrador de RDL se dispone que a todos los contratos financiados con los fondos percibidos por el Reino de España en el marco del plan de recuperación les sea de aplicación el régimen excepcional de tramitación urgente, con la consiguiente reducción de plazos y agilización del procedimiento.

Por lo que se refiere a la supresión de trámites las propuestas se han centrado en la sustitución de la fiscalización previa por el control financiero posterior. En este punto coincido con el planteamiento de Teresa Moreo en el sentido de considerar que la supresión de dicho trámite no es la solución, máxime en su ponderación con su función profiláctica en aras a la legalidad de los procedimientos. Sin ánimo exhaustivo el borrador de RDL recoge una serie de modulaciones de la actividad de fiscalización previa, pero no prescinde de la misma.

Quizá de nuevo como idea que podría suponer cierta agilización en la tramitación cabría considerar la solicitud de todos los informes preceptivos, incluyendo los sectoriales, de forma simultánea con referencia en todo caso a los solicitados, de manera que el plazo para su emisión no sería sucesivo, sino que también sería como la solicitud uno único.

Sin embargo, a mi juicio los posibles riesgos en la tramitación de los proyectos se encuentran en la fase de preparación de los mismos que puede exigir unas condiciones técnicas del personal que los tiene que implementar y unos recursos humanos y profesionales de los que las Administraciones Públicas en ocasiones no disponen. En este sentido no cabe perder de vista la complejidad y la heterogeneidad de los objetivos que se han propuesto en el borrador de RDL, que no parecen encontrar la única solución en un proceso de simplificación procedimental, puesto que implican cuestiones complejas que no pueden enfrentarse de forma unidireccional. Así se indica “Se pondrán en marcha inversiones, transformaciones y reformas estructurales dirigidas a la transición hacia una economía y sociedad climáticamente neutras, sostenibles, circulares, respetuosas con los límites impuestos por el medio natural y eficientes en el uso de recursos. Asimismo, se desplegará la agenda España Digital 2025 con el fin de impulsar la conectividad y la ciberseguridad, la digitalización de la administración y del tejido productivo, las competencias digitales del conjunto de la sociedad y la innovación disruptiva en el ámbito de la inteligencia artificial. Además, se impulsará la educación y la formación profesional, la ciencia y la innovación, la economía de los cuidados, el sistema de salud pública y la modernización de los sectores tractores para lograr un crecimiento futuro más sostenible e inclusivo, con una economía más productiva, una sociedad más cohesionada y un progreso basado en la protección de los valores constitucionales y los derechos individuales y colectivos de todos los ciudadanos”. Esto no obstante el propio proyecto destaca como una de las medidas a adoptar “la simplificación de los procedimientos manteniendo las garantías y controles que exige el marco normativo comunitario”.

Para lograr estos objetivos, debe atenderse a la situación de precariedad de medios que se va convirtiéndose en endémica en algunas administraciones. Para ello en el RDL se prevén acertadamente una serie de mecanismos que pretenden la aplicación de medidas sobre la organización, los procesos, la gestión del personal, los medios materiales y la digitalización, estableciendo medidas sobre los recursos humanos, e incluso regulando un plan de choque de auditoría de cargas de trabajo y medios de organismos intermedios o responsables de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Pero lamentablemente, no puedo ser optimista en cuanto a la posibilidad de una transformación radical de las Administraciones Públicas que las conviertan en verdaderos agentes de la recuperación tras Covid. Ni siquiera recuperando para el Sector Público figuras como las Agencias Públicas que permiten mayor flexibilidad de la gestión se alcanzará a corto plazo, -y sin duda en términos administrativos el que nos ocupa lo es.- el objetivo propuesto. Y es que si se me permite “Roma no se hizo en un día”. Es por ello que es absolutamente imprescindible acudir a la colaboración con entidades e instituciones privadas, más dinámicas y modernas en cuanto a su forma de gestión.

Debe atenderse a las dificultades de elaboración de los documentos que se corresponden con la fase de preparación contractual, para lo que es precisa esa Administración dotada de medios profesionalizados y eficientes; es en este ámbito donde realmente deben ponerse los esfuerzos para mejorar tanto las ratios de calidad como de tiempo que permitan el acceso de los fondos a librar y que su aplicación realmente responda a los objetivos y expectativas de la que se ha venido a denominar cuarta revolución industrial. El RDL prevé la realización de documentos tipo con el fin de homogeneizar y agilizar los procesos de contratación por parte de los diferentes centros gestores, y la posibilidad de contratos-marco3 que puedan ser suscritos por los diferentes ministerios y organismos de la administración General del Estado /Administraciones Públicas, en el ámbito de la asistencia técnica, la consultoría y la auditoría.

Es de agradecer la previsión de documentos tipo, figura que por otro lado ya existe y funciona con cierta normalidad pero que quizá para contratos con un contenido tan complejo como los que parece exigir el proyecto, puedan no ofrecer las soluciones deseadas. La colaboración con el sector técnico y consultor privado a través de contratos- marco que se prevén también puede resultar interesante, pero exige la tramitación previa de los mismos, con la correspondiente inversión de tiempo en ello con lo que quizá puedan perder su virtualidad. En este punto sería muy recomendable el acceso, quizá a través de clústeres, por medio de convenios con participación plural del sector privado incluyendo los operadores económicos, posibles ejecutores de los proyectos y de las universidades como centros de conocimiento y de estudio que pueden aportar no solo una visión teórica y doctrinal de algunos aspectos de la compra pública sino el trabajo sobre el tratamiento de los datos y en la evaluación de la aplicación de las distintas normas y políticas públicas. Para ello sería preciso remover el obstáculo tendente a evitar conflictos de intereses del artículo 70 de la LCSP, que establece las condiciones especiales de compatibilidad.

Sirva de ejemplo este observatorio de contratación pública que dirigido y monitorizado desde instancias académicas ha realizado tantas aportaciones a un sector de actividad tan complejo como la compra pública.

Concluyendo, si bien las propuestas aportadas doctrinalmente tienen todas gran interés , parece complicado con los instrumentos con los que contamos actualmente cumplir el objetivo propuesto; parece que una vez más se reacciona con intensidad a las dificultades planteadas (no en vano somos el país del Quijote), pero sin tener en cuenta la auténtica realidad en la que debemos desenvolvernos, entre otras cosas porque no se plantea una auténtica actividad de evaluación del impacto de las normas en cada sector de manera que más que accionar reaccionamos y por el escaso nivel de profesionalización y de medios con que cuenta la Administración.

Esto no obstante la propia crítica del sistema constituye un importante punto de partida para encontrar soluciones.

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1 En el marco de Next Generation EU, se crea el Fondo de Recuperación y Resiliencia consiste en un apoyo financiero a gran escala tanto para inversiones públicas como para reformas, especialmente en verde y digital. El 27 de mayo de 2020, en respuesta a la crisis sin precedentes causada por el coronavirus, la Comisión Europea propuso el instrumento temporal de recuperación Next Generation, por valor de 750 000 millones de euros, y refuerzos específicos del presupuesto a largo plazo de la UE para 2021- 2027.
El 21 de julio de 2020, los jefes de Estado o de Gobierno de la UE alcanzaron un acuerdo sobre el paquete de medidas.
El 10 de noviembre de 2020 se ha alcanzado un acuerdo entre el Parlamento Europeo y los Estados miembros de la UE en el Consejo sobre el próximo presupuesto a largo plazo de Europa y Next Generation EU, pendiente de ser adoptados formalmente por el Parlamento Europeo y el Consejo.

2 En la propuesta contenida en el borrador de RDL se elevan los umbrales económicos para recurrir a los procedimientos abiertos simplificados, de modo que resulten aplicables a un mayor número de contratos, con el objeto de agilizar su tramitación. Así en principio el procedimiento simplificado abreviado eleva sus umbrales de 80.000 euros para los contratos de obras a 200.000 y de 35.000 a 100.000 para los contratos de servicios y suministros. Y en el caso de procedimiento simplificado ordinario se pasan de 2 millones de euros a 5.349.000 euros en el caso de contratos de obras, y de 100.000 euros en el caso de contratos de suministro y de servicios, a 138.999 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o a 213.999 euros, cuando se trate de contratos distintos de los anteriores por razón de la entidad contratante; o que su valor estimado sea inferior a 749.999 euros cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV de la Ley 9/2017. Esto es que permite la utilización de este tipo de procedimiento para los contratos no SARA.

3 Debemos entender que se refiere a la figura del Acuerdo Marco siendo deseable no introducir terminología no recogida en la normativa aplicable que puede dar lugar a confusiones en su aplicación.

Colaborador

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Elena Hernáez Salguero
Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid