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ObCP - Opinión
Reflexión sobre la aplicación de la legislación de contratos del sector público a una empresa minera declarada en concurso de acreedores

Desde el año 2008 se han sucedido las declaraciones de concurso de acreedores de empresas mineras, suceso que agravaba el que se produjera el abandono de la mina.

25/04/2016

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) y su aplicación a lo largo de estos años supuso una profunda transformación del derecho concursal español y de la posición de privilegio, que incluso entonces, se mantuvo por las Administraciones Públicas ante los procedimientos de insolvencia. La vis atractiva del proceso concursal y el número de empresas afectadas, incidieron, además de lleno, en el papel que debían ocupar las Administraciones Públicas respecto a las competencias que legalmente le fueron atribuidas.

En particular, nos estamos refiriendo al juego que tácticamente debe ostentar una administración pública inmersa en un concurso de acreedores cuando un contrato administrativo se ve afectado por el concurso, o qué ocurre con las concesiones administrativas, con la concesión y reintegro de subvenciones públicas o, incluso, con la gestión del patrimonio de las Administraciones Públicas.

Por defecto de profesión, el haber trabajado más de ocho años como letrada de la Xunta de Galicia responsable de la Consejería de Industria (que ostenta competencias en materia de minas) me ha permitido observar de primera mano cómo la crisis económica afectó de lleno a la actividad extractiva en tierras gallegas, en donde los yacimientos mineros han tenido importancia estratégica como sector productivo primario desde tiempos inmemoriales. De este modo, desde el año 2008 en adelante se han sucedido las declaraciones de concurso de acreedores de empresas mineras, suceso que agravaba el que se produjera, en la mayoría de los casos, el abandono de la mina con el consecuente peligro medioambiental debido a que la seguridad de las labores mineras era a todas luces deficiente, incluso pudiendo ocasionar daños en las personas y los bienes.

Por lo expuesto, centraré el debate en las concesiones sobre el dominio público minero. Cierto es, que el actual artículo 67 de la LC, se refiere a los efectos de la declaración del concurso sólo en la contratación administrativa. El artículo 4.1 o) del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por lo que se aprueba el Texto Refundir de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), excluye de su ámbito de aplicación las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, estableciendo que estas se regularán por su legislación específica, salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de dicha Ley.

En la legislación minera preconstitucional de 1973 no hay referencia alguna a la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, pero con todo la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas(LPAP) que regula las concesiones demaniales, sí contiene una remisión explícita en su artículo 94 la ley de contratos, en el que se concluye que “en ningún caso podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas en quien concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por lo que se aprueba el Texto Refundir de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. El artículo 5.4 de la LPAP, al establecer el sistema de fuentes que rige los bienes demaniales, disponen: “Los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, la falta de normas especiales, por esta Ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho personal, se aplicarán cómo derecho supletorio. De este modo, se puede concluir que por aplicación del derecho supletorio, le son aplicables las concesiones mineras las prohibiciones para contratar de la contratación pública, que inciden sobre los efectos de una eventual declaración de un concurso de acreedores. La Ley Concursal contenía inicialmente sólo dos referencias concretas a la legislación de contratos con las Administraciones Públicas: los artículos 67, que ya citamos, y la Disposición final décimo tercera. El artículo 67 que declaraba: “1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con administraciones públicas se regirán por el establecido en su legislación especial. 2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter personal celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por el establecido en esta Ley”.

Una simple lectura del precepto permitía afirmar que la Ley Concursal en materia de contratos celebrados por una Administración Pública procedía primero a diferenciar entre contratos administrativos y contratos personales para, a continuación, someter sólo la estos y, además, en parte, en el atinente a la ejecución y extinción, al régimen concursal, mientras que se remitía a la legislación sectorial para la preparación y la adjudicación de los contratos personales así como para la completa regulación de los contratos administrativos.

Una segunda conclusión, los conducen a afirmar que la Ley Concursal influyó en la adaptación de la legislación en materia de contratos a la nueva denominación y estructurado proceso concursal, en particular, en el relativo a las causas de prohibición para contratar y la resolución del contrato como consecuencia de la declaración del concurso.

A fecha de hoy, las valoraciones anteriores respeto a redacción actual del artículo 67 de la LC conservan su vigencia. Así, la declaración de concurso, en sentido más amplio, como situación de insolvencia determina la pérdida de la aptitud ex ante para contratar con el sector público, y por extensión al supuesto sometido a la consulta, impediría otorgar una concesión minera ex novo al estar incurso en una prohibición, por carencia de solvencia técnica y financiera que ya se recoge como una causa específica de denegación en la Ley 3/2008 de Ordenación de la Minería de Galicia (artículo 26.2).

No obstante, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) sufrió una modificación, por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo. Los preceptos de la LCSP que resultaron modificados inciden sobre los efectos de la declaración del concurso y las prohibiciones de contratar, así como sobre la resolución y sobre la cesión del contrato (Véase el Informe 4/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón), que vino a flexibilizar la resolución del contrato en el supuesto de una entidad, que durante la ejecución del contrato, sea declarada en concurso de acreedores.

Respecto a la prohibición de contratar, el artículo 60.b del TRLCSP señala que no podrán contratar con la Administración Pública aquellas personas que soliciten la declaración del concurso voluntario, que sean declaradas insolventes por cualquier procedimiento, que se hallen declaradas en concurso salvo que en este adquiera la eficacia un convenio, que estén sujetos la intervención judicial o que sean inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que concluya el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. De esta forma, durante la fase de preparación del contrato los órganos de contratación deberán apreciar de oficio esta causa de prohibición (Art. 61.1 TRLCSP) en los casos en que se solicitó por el deudor el concurso voluntario, no resultando aplicable por lo tanto para aquellos casos en el que la solicitud se efectúa por el acreedor o por los demás legitimados (Art. 7 de la LC), ya que en estos supuestos habría que esperar la que sea declarado el concurso para que operara la prohibición.

Respeto de los efectos en los contratos administrativos ya adjudicados tras la declaración del concurso el TRLCSP es mucho más permisiva, estableciendo en su artículo 223.b) que es causa de resolución del contrato a declaración en concurso o la declaración de insolvencia por otro procedimiento. Sin embargo, la Administración pode optar por continuar con la vigencia del contrato administrativo si el empresario presta garantía suficiente a juicio de esta para su ejecución.

Finalmente con el fin de garantizar, dentro de lo posible, la continuidad del contrato y buscando causar el menor perjuicio posible al empresario y a la Administración, el TRLCSP en su artículo 226.2 permite la posibilidad de que el adjudicatario ceda los derechos y obligaciones derivados del contrato a un tercero, aunque el primero se encuentre en concurso y abierta la fase de liquidación, no operando por lo tanto la causa de resolución del contrato. Además, prevé el citado artículo que el cesionario quede subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

Las reflexiones anteriores nos conducen a la afirmación que la cesión del contrato tendrá impacto económico en el concurso, previsiblemente en orden a un incremento en la masa activa, debido a la retribución económica que el cedente percibe del cesionario, por consecuencia de la cesión.

Atendido el anterior, una intervención de los órganos del concurso, en particular, de la administración concursal será necesaria. Intervención que, a nuestro juicio, se solicitaría y juzgará obligada para la adecuada formación de la voluntad del concursado en el momento de perfeccionarse la cesión y con carácter previo a solicitarse la autorización administrativa emitida polo órgano de contratación.

En cuanto a la legislación minera, brevemente diremos que los artículos 95 y 97 de la Ley estatal de Minas de 1973(LM) admiten la transmisión de permisos y concesiones a favor de cualquier persona que reúna las condiciones establecidas para ser titular. Siendo, pues, exigida la autorización previa para la transmisión de permisos y concesiones relativos a recursos de las secciones C) y D) conforme prevé el artículo 95.2 de la LM y, por remisión a este, el artículo 97.1 del mismo texto legal. Con todo, la exigencia del control previo que suponen la autorización administrativa de la transmisión , a la que ha de acompañarse el proyecto de contrato a celebrar entre cedente y cesionario, así como el resto de documentación prevista en el artículo 95.2 de la LM, no es absoluta, ya que cómo alternativa a este mecanismo de control ex ante, el artículo 100 de la LM admite que la transmisión sea efectuada, incluso formalizada, antes de ser solicitada a preceptiva autorización, en cuyo caso el mecanismo de control se torna en la práctica en una aprobación ex post, con la particularidad de que la eficacia (administrativa) del negocio jurídico se produce una vez resuelta la solicitud de forma estimatoria.

Por tanto, con independencia de la trascendencia de la aprobación de la cesión sólo a efectos administrativos o también a efectos civiles, lo cierto es que el artículo 100 de la LM supone una excepción a la general de la exigencia de autorización previa que, para la transmisión de derechos reales administrativos y para el gravamen de los mismos, contempla el artículo 98 de la LPAP, excepción perfectamente aceptable al estar prevista en la propia normativa sectorial de minas y, a cuyo objeto, admisible conforme a la aplicación preferente de esta frente a la legislación general del patrimonio de las Administraciones públicas que proclama el artículo 84.3 de la LPAC.

En definitiva, y como conclusión de esta reflexión, podemos afirmar que:

  • Las modificaciones legales operadas en materia de contratación pública suavizaron los efectos que la declaración del concurso de acreedores tiene sobre las relaciones contractuales con el fin de posibilitar la continuidad del contrato, limitando la finalización del contrato por resolución unilateral de la administración.
  • Por aplicación supletoria de la legislación de contratos del sector público a las concesiones administrativas (artículo 5.4 de la LPAP), podría entenderse que el régimen jurídico de cesión de derechos a un tercero aunque el primero se encuentre en concurso aún abierta la fase de liquidación, es también aplicable a las concesiones administrativas sobre derechos mineros siempre que sea compatible con la legislación minera que regula las condiciones para la transmisión de derechos mineros en la legislación sectorial.

Colaborador

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Patricia Iglesias Rey
Letrada de la Xunta de Galicia. Asesoría Xurídica de la Consellería de Economía e Industria.