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Régimen jurídico aplicable a un contrato financiero
08/02/2021
Informe 5/2020, de 27 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente).

El presente informe trae causa en una consulta planteada por el Consorcio para la Gestión de los Residuos del Vallés Oriental sobre si la petición de un aval bancario está excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Para dar respuesta a esta cuestión, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya analiza en primer término si un contrato de aval bancario se puede considerar comprendido en aquellos negocios y contratos de carácter financiero, cuya contratación no queda sujeta a la normativa de contratación establecida en la LCSP.

A este respecto, el artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) excluye expresamente de su ámbito de aplicación “los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores u otros instrumentos financieros en el sentido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo”. También excluye “los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones efectuadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores u otros instrumentos financieros”.

Tras examinar la eventual subsunción de este contrato en alguna de las categorías de “servicios financieros”, la Junta Consultiva entiende que:

“… de las previsiones analizadas se desprende que la contratación de un aval bancario no está específicamente excluida del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública, de conformidad con la LCSP y con la Directiva 2014/24/UE, ni el aval bancario se incluye expresamente en ninguna de las tipologías de servicios financieros que la Directiva 2014/65/UE enumera para establecer el concepto de instrumento financiero a sus efectos –y, por remisión de la normativa de contratación pública, al efecto también de la determinación de su sujeción a dicha normativa”.

Dicho esto, entra a valorar si los avales deben considerarse “instrumentos financieros”, pero también en este caso la respuesta es negativa. Vistas las características del aval bancario y su falta de encaje en la normativa específica, la Junta Consultiva entiende que “no se puede considerar incluido en el artículo 10 de la LCSP, ni, en consecuencia, excluido de su ámbito de aplicación”.

Una vez aclarado que el contrato de aval sí queda sujeto a la LCSP, no deja pasar la oportunidad de precisar cuál es el régimen jurídico aplicable a su contratación. A este respecto concluye que ha de aplicarse el artículo 26 de la LCSP, variando en función de la condición de Administración Pública o de poder adjudicador no Administración Pública de la entidad que licita y suscribe el contrato. Con independencia de las disimilitudes en el régimen jurídico, en ambos casos la naturaleza del contrato es privada.