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¿Es admisible la inclusión de cláusulas relativas a los paraísos fiscales en los contratos públicos?
17/12/2019
Informe 7/2018, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente)

En el Informe 7/2018 la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya da respuesta a una serie de cuestiones planteadas por los Ayuntamientos de Vic y Torelló en relación con la inclusión en los contratos públicos de cláusulas destinadas a evitar la contratación con empresas que operan en territorios calificados como paraísos fiscales. Las cuestiones planteadas son las siguientes: (1) la posibilidad de configurar este tipo de cláusulas como condiciones especiales de ejecución de carácter esencial; (2) la viabilidad jurídica de prohibir la contratación con empresas domiciliadas en paraísos fiscales; y (3) la conformidad con la legislación vigente de incorporar en los contratos públicos la obligación de las empresas licitadoras con cuentas en paraísos fiscales de facilitar determinada documentación y si ésta se podría hacer pública a través del perfil de contratante.

Para dar respuesta a estas cuestiones, la Junta aclara en primer término que sí es posible utilizar la contratación pública como instrumento para luchar contra las operaciones comerciales en paraísos fiscales que sean contrarias a la normativa tributaria. A pesar de que el artículo 201 de la LCSP no hace referencia a la obligación de los órganos de contratación de tomar medidas para garantizar el cumplimiento de obligaciones en materia fiscal o tributaria, la posibilidad de incluir previsiones en este sentido en los pliegos contractuales se encuentra amparada en la Ley catalana 5/2017, de 28 de marzo. Esta norma establece una serie de medidas destinadas a promover la libre concurrencia y la prevención del fraude en la contratación pública, entre las que se encuentra la introducción en los pliegos de la exigencia de una declaración responsable o bien la inclusión de una cláusula ética para que los licitadores se comprometan a no realizar operaciones financieras contrarias a la normativa tributaria en países que sean considerados paraísos fiscales por la Unión Europea (art. 159).

Sentado lo anterior, entra a analizar la viabilidad de incorporar dicha cláusula como una condición especial de ejecución del contrato. En este sentido sostiene que es posible exigir a las empresas contratistas –y, en su caso, a los subcontratistas– que aporten una declaración responsable de compromiso de cumplimiento de la legislación tributaria y de no realización de actividades financieras contrarias a la misma en paraísos fiscales. Con el matiz, por supuesto, de que se encuentre vinculada al objeto del contrato y no produzca efectos discriminatorios. Dicha exigencia ha de circunscribirse a la ejecución del contrato en cuestión, de modo que no puede establecerse como una política general de la empresa.

Por otro lado, la Junta entiende que una previsión de este estilo no contradice los principios de igualdad de trato y no discriminación, ya que –en sus palabras– “lo que se prohíbe es la realización de operaciones contrarias a la legislación tributaria en países que sean considerados paraísos fiscales, sin discriminar, por lo tanto, a las empresas que puedan estar establecidas y puedan realizar operaciones sin incumplir dicha normativa”.

En cuanto a la posibilidad de atribuir carácter esencial a esta condición de ejecución, la Junta se remite a los artículos 202 y 211 de la LCSP. De acuerdo con los mismos, se podrá dotar a estas cláusulas de dicho carácter siempre que las obligaciones se hayan calificado como esenciales en el pliego y que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca.

La segunda cuestión que aborda la Junta en este informe es la posibilidad de prohibir la contratación con empresas domiciliadas en paraísos fiscales. Entiende que esta medida no es conforme con la normativa de contratación pública por varias razones. En primer lugar, porque el mero hecho de que una empresa se encuentre establecida y/u opere en alguno de estos territorios no implica per se el incumplimiento de la normativa tributaria. Pero, más importante aún, el carácter tasado de las prohibiciones de contratar previstas en el artículo 71 de la LCSP impide que apliquen de forma extensiva. Lo que sí sería admisible, sin embargo, es la previsión de un requisito de “capacidad ética” que obligase a las empresas licitadores a declarar de forma responsable que no van a incumplir la legislación tributaria ni llevar a cabo operaciones contrarias a aquélla en estos territorios.

Finalmente, considera que es admisible que se solicite a los operadores económicos determinada documentación relativa tanto a las propias empresas como a sus ofertas, siempre que dicho requerimiento se limite a la estrictamente necesaria para comprobar el cumplimiento de los requisitos fijados en la licitación. Ahora bien, la documentación relativa a las operaciones comerciales de las empresas no tiene que ser publicada en el perfil del contratante, pues ello no resultaría acorde con la propia naturaleza de estos perfiles y podría entrar en conflicto con el deber de confidencialidad.