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Consecuencias para las empresas licitadoras de la falta de acreditación del cumplimiento de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad
25/01/2021
Informe 12/2020, de 2 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente).

En el presente informe, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya aborda la obligación de los licitadores de acreditar el cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad (en adelante, ENS) en el marco de una licitación en la que se gestionan datos de carácter personal, y las consecuencias del incumplimiento de la misma.

Esta obligación trae causa en la Resolución de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas de 13 de octubre de 2016, mediante la cual se aprobó la Instrucción Técnica de Seguridad de conformidad con el ENS. En el apartado VII de la Instrucción Técnica se establece que los operadores del sector privado que presten servicios o provean soluciones a las entidades públicas a las que resulte exigible el cumplimiento del ENS deberán estar en condiciones de exhibir la correspondiente Declaración de Conformidad con el ENS, cuando se trate de sistemas de categoría BÁSICA, o la Certificación de Conformidad con el ENS, cuando se trate de sistemas de categorías MEDIA o ALTA. A través de este sistema se pretende crear un entorno de confianza en el uso de los medios electrónicos, garantizando “la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrónicos, que permita a los ciudadanos y a las Administraciones públicas, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes a través de estos medios” (Preámbulo del Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica).

A entender de la Junta Consultiva, los órganos de contratación disponen de varios mecanismos para garantizar el cumplimiento del ENS. Por un lado, pueden incluir dicha exigencia en los pliegos como prescripción técnica, en la medida en que se trata de un requisito que define las características mínimas que ha de reunir un producto o servicio. Por otro lado, puede configurarse como una condición de ejecución del contrato.

"En este sentido, se considera procedente, en los casos en que resulte exigible el cumplimiento del ENS para el servicio o la solución tecnológica que la entidad del sector público tenga que contratar, incluir dicha exigencia en los pliegos respectivos, bien como prescripción técnica, bien como obligación de la empresa contratista, exigiendo la Declaración de Conformidad con el ENS –autoevaluación– o la Certificación de Conformidad con el ENS –auditoría por parte de una empresa certificadora–, en función de si se trata de sistemas de categoría básica o de sistemas de categorías media o alta, o bien un compromiso de futuro de disponer de una o la otra, en caso de convertirse en contratista y en ejecución del contrato".

Sin embargo, matiza a continuación que la exigencia de este compromiso como una obligación a futuro que debe ser cumplida por la empresa contratista es más favorecedora de la concurrencia y resulta, por tanto, más conveniente.

Dicho lo anterior, queda pendiente analizar las consecuencias de la falta de acreditación del cumplimiento del ENS o, en su caso, la falta de aportación del compromiso de cumplir con el mismo. La Junta Consultiva entiende que en ambos casos se trata de un defecto subsanable, dado que no suponen un cambio de la voluntad declarada inicialmente por las empresas licitadoras en sus ofertas.

Ello sin perjuicio de la posibilidad de excluir a la empresa afectada en caso de que no proceda a la subsanación de este extremo o, si se ha incluido como una prescripción técnica, de que la descripción técnica contenida en la oferta revele un incumplimiento expreso del pliego de prescripciones técnicas, en el sentido de que resulte incongruente o se oponga abiertamente a las mismas. Con todo, en este último supuesto el incumplimiento debe referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse de la oferta sin ningún género de dudas.