Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Daniel Rosas Rivero

Declaraciones de Conflictos de Interés: Un mecanismo esencial en la lucha contra la corrupción en las contrataciones públicas

Generalmente, esto se presenta por la tentación que se genera en los funcionarios públicos de sacar provecho de su autoridad y de alcanzar ambiciones personales a través del ejercicio de su función pública, sobre todo en los países con mucha debilidad institucional o aquellos en los cuales los conflictos de interés no están bien regulados.

Los conflictos de interés han sido definidos como aquellas situaciones en las cuales una persona o grupo, cuya actividad de alguna u otra manera depende del gobierno y que es responsable por tomar o ejecutar decisiones que afectan al público, coloca su interés personal por encima del interés general al ejercer la autoridad que le ha sido otorgada (Williams, 2002).

La importancia del concepto radica en que todas las conductas antiéticas o corruptas en el sector público, en el fondo están asociadas a un conflicto de interés, siendo que la autoridad responsable inevitablemente termina por colocar su interés personal sobre el interés del colectivo (Pope, 2000).

Generalmente, esto se presenta por la tentación que se genera en los funcionarios públicos de sacar provecho de su autoridad y de alcanzar ambiciones personales a través del ejercicio de su función pública, sobre todo en los países con mucha debilidad institucional o aquellos en los cuales los conflictos de interés no están bien regulados.

Venezuela es precisamente uno de esos países en los cuales, no solo sufrimos una gran debilidad institucional sino también existe muy poca regulación sobre los conflictos de interés, a pesar que el país firmó y ratificó, tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de las cuales se derivan obligaciones claras dirigidas a legislar sobre la materia de conflictos de interés.

En tal sentido, las normas existentes en el ordenamiento jurídico venezolano en materia de conflicto de interés son sumamente genéricas y están más dirigidas a prohibir ciertas actividades al asumir la función pública, y en líneas generales, en gran medida se requiere de la actuación consciente del funcionario público en reconocer que personalmente se encuentra en un potencial conflicto de interés, de forma que el propio funcionario frene su actuación y se aparte del conocimiento del asunto. Esto se debe a que no existen mecanismos que aseguren la declaración previa de potenciales conflictos de interés al asumir la función pública.

El único ejemplo que encontramos en la legislación venezolana en el que se exige proactividad del funcionario público frente a potenciales conflictos de interés, es la figura de la Inhibición, prevista en los Artículos 36 al 40 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es la única norma con rango de Ley que establece el deber de los funcionarios administrativos de separarse del conocimiento de aquellos asuntos cuya competencia le esté legalmente atribuida, cuando el funcionario tenga un interés personal en el asunto, por temas de amistad o enemistad manifiesta con el interesado, por la preexistencia de una relación de servicio o subordinación con el interesado, entre otros.

Regulación en el Derecho Comparado

En el derecho comparado se han adoptado las declaraciones de interés de distintas maneras, tiempos y contenido. Así, algunas legislaciones exigen: (i) Declaraciones ex ante, es decir, antes de asumir el cargo público; (ii) Declaraciones de toma de posesión, como primera actividad al asumir el cargo público; (iii) Declaraciones anuales, que actualizan las declaraciones realizadas ex ante y/o al momento de toma de posesión del cargo; (iv) Declaraciones al cese, al culminar el ejercicio de la función pública; y (v) Declaraciones posteriores al cese del cargo público.

Países como Estados Unidos, Canadá y Reino Unido exigen solo alguna de estas declaraciones, y en otras como España, concurre la exigencia de realizarlas todas pero en distintos tiempos y momentos del ejercicio de la función pública.

Por otro lado, los contenidos de las declaraciones también pueden variar. Así, tenemos declaraciones relacionadas con: actividades anteriores al empleo público; ejercicio de actividades alternas al cargo público; intereses o actividades familiares, sociales, patrimoniales, entre otros; relaciones con sectores afectados; y actividades post-empleo público.

De igual manera, el alcance de dichas declaraciones también varía según la legislación. Así, por ejemplo, en Argentina, Australia, Canadá, Colombia y Estonia, bajo ciertas circunstancias de cada país, la declaración de interés y en otros de patrimonio, o en ambas, se les exige realizarla también a los hijos o a los parientes en primer grado de consanguineidad; y en Estados Unidos, además de los familiares por consanguinidad, se incluye por afinidad hasta el segundo grado en línea directa y sexto por la colateral.

En relación con la publicidad, en Argentina la Ley de Ética de la Función Pública de 1999, establece la absoluta publicidad de dichas declaraciones, pudiendo ser consultadas en cualquier tiempo y por cualquier interesado, así como obtener copia de las mismas.

Como vemos, las declaraciones de conflicto de interés son instrumentos cotidianos en el derecho comparado y que tienen un carácter común e intrínseco, aunque en distintos niveles, que es la publicidad de su contenido, de forma que los ciudadanos puedan controlar la actividad pública a través de la verificación que las decisiones que los funcionarios toman, se realizan colocando el interés del Estado verdaderamente por encima del interés particular de la persona llamada a actuar o decidir.

Nuestra Propuesta

En el ámbito de las contrataciones públicas, la exigencia y publicidad de las declaraciones de conflicto de interés resulta esencial en la lucha contra la corrupción, ya que empodera al ciudadano con una herramienta básica que le permite conocer las afiliaciones e intereses que pudieran nublar la objetividad de un funcionario público, y permite el control de la actividad pública.

Por tanto, aun cuando las legislaciones que se dicten en materia de contratación pública no lo exijan directamente, en países como Venezuela es posible incluir tales obligaciones en Reglamentos Internos o Manuales de Normas y Procedimientos a través del ejercicio de la Potestad Normativa de la Administración, que la habilita para dictar Actos Administrativos, siempre que éstos no creen sanciones, no modifiquen las que hubieran sido establecidas en las leyes, no creen impuestos u otras contribuciones de derecho público (Artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

De esta manera, esta flexibilidad que otorga el ordenamiento jurídico venezolano permite incluir en Reglamentos Internos o Manuales de Normas y Procedimientos, una disposición que obligue a los funcionarios que se desempeñan en las áreas de contrataciones públicas, a realizar declaraciones de conflicto de interés al menos al asumir el cargo público y con el deber de actualizar dicha declaración anualmente, y cada vez que surja un potencial conflicto de interés que no se haya previamente declarado.

El contenido de las Declaraciones de Conflicto de Interés que proponemos, debe estar dirigido a cubrir las siguientes áreas: (i) relación detallada de empleos privados anteriores al ingreso al cargo público con la inclusión de una lista de personas naturales y jurídicas con las que el funcionario tuvo relación laboral o comercial directa en el ejercicio de dichos empleos privados; (ii) declaración sobre ejercicio de actividades alternas al cargo público permitidas por la legislación vigente; y (iii) declaración de intereses o actividades familiares, comerciales, sociales y patrimoniales, tanto del funcionario como de su cónyuge, ascendientes y descendientes, hasta un grado razonable de consanguinidad y afinidad.

Desde la perspectiva de los Oferentes en el trámite de las modalidades de selección de contratistas, la inclusión de las Declaraciones de Conflictos de Interés debe estar dirigida a la obtención de declaraciones juradas de no encontrarse en algún supuesto específico de conflicto de interés que le impida participar en la modalidad de selección.

Así, en nuestra opinión, los Oferentes deberían jurar: (i) que no tienen ni han tenido una relación laboral, familiar, social, comunitaria o de amistad, con ningún funcionario que participe directa o indirectamente en el procedimiento de selección de contratistas, incluyendo la máxima autoridad del ente u órgano contratante; (ii) que ningún funcionario público tiene o ha tenido participación accionaria en la empresa oferente; y (iii) que no han ofrecido ni ofrecerán ningún tipo de aporte, contribución, beneficio, regalo o dádiva, a ningún funcionario que participe directa o indirectamente en el procedimiento de selección de contratistas.

Estas nuevas normativas de rango sub-legal que proponemos poner en práctica de forma inmediata, servirán no solo para combatir hoy mismo la corrupción sin necesidad de esperar por la nueva normativa legal, sino que también permitirá generar y probar mecanismos que una vez analizada su pertinencia y efectividad, pudieran convertirse en estándares que podrían pasaran a formar parte de la nueva legislación que se dicte sobre la materia.

De allí la importancia de que los órganos y entes contratantes se aboquen proactivamente y de manera inmediata a la generación e implementación de estos mecanismos, ya que su desarrollo traerá incontables beneficios en la lucha contra la corrupción en las contrataciones públicas.

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Socio-Director en Despacho de Abogados Gil & Rosas, S.C. Profesor Invitado en el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA), en la Maestría en Gerencia Pública. Curriculum de Daniel Rosas Rivero


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