Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Manuel Ruiz Daimiel

El establecimiento de umbrales en las licitaciones y las trabas saludables

El artículo 146.3 de la LCSP permite a los órganos de contratación establecer umbrales en la fase de valoración “técnica” que determinan la exclusión de los licitadores que no los superen. Ese umbral debe fijarse como mínimo en un 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos.

“Señora: Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia...". Así comenzaba la exposición a Su Majestad del Real Decreto de 27 febrero de 1852, donde el entonces Presidente del Consejo de Ministros, Juan Bravo Murillo, recordaba a la Reina Isabel II, que la finalidad principal de toda regulación de contratos públicos, una materia sin duda de “peligrosos estímulos”, no puede ser otra que la de establecer ciertas “trabas saludables” con el fin de garantizar eso que hoy en día se denomina “integridad”, y que como prueba del adanismo imperante se nos presenta como una de las grandes novedades en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

¿Y cuáles son las trabas saludables a las que aludía Bravo Murillo? Pues sencillamente todas aquellas medidas y cautelas que establece la Ley para garantizar la transparencia en la selección de los contratistas de la Administración, para garantizar en definitiva que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora.

Por ejemplo, como todos sabemos, las ofertas evaluables mediante juicios de valor deben valorarse con carácter previo a las ofertas cuya cuantificación pueda realizarse de manera automática mediante la aplicación de fórmulas, y siempre que sea posible se debe dar preponderancia a los criterios objetivos respecto de los subjetivos. Parece que el legislador ve en los criterios evaluables mediante juicios de valor un “peligroso estímulo” ante el que conviene establecer ciertas trabas saludables que eviten o al menos dificulten los abusos fáciles de cometer.

Estas normas de aplicación de los criterios de adjudicación se recogen en el artículo 146 de la LCSP, en su apartado segundo y sin duda son manifestaciones de los principios de integridad y transparencia, consagrados en el artículo primero de la ley como pilares sobre los que sostener la arquitectura de la contratación pública. Pero resulta que en el apartado tercero del mismo artículo 146, no solo se continúa contemplando que si el procedimiento de adjudicación se articula en varias fases se puedan establecer umbrales de puntuación, que en el caso de no ser superados impidan la continuación del licitador en el procedimiento, sino que se ha añadido, vía enmienda en el Congreso de los Diputados, que ese umbral sea como mínimo del 50 por ciento de la puntación en el conjunto de los criterios cualitativos. Efectivamente nos dice el segundo párrafo del apartado tercero del artículo 146 que “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo”.

Esta discutible posibilidad de fijar umbrales que sirvan para eliminar del procedimiento a las empresas que no los superen, está prevista expresamente en nuestra legislación desde el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2.000, y tiene como justificación obtener ofertas de calidad y que el precio no sea finalmente quien determine el adjudicatario. Loable finalidad sin duda, ya que todos sabemos que las rebajas en los precios no solo son “imaginarias” sino que solo sirven “para atraer como contratistas a miserables, pillos e ignorantes” como escribía Vauban, allá por el siglo XVII, en su famosa carta al Marqués de Louvois, ministro de guerra de Luis XIV. Como vemos Nihil novum sub sole.

Y esta búsqueda de ofertas de calidad es la motivación común en la introducción del umbral mínimo del 50 por ciento: “Exigir a los licitadores un umbral mínimo de calidad en los criterios cualitativos, de manera que si un licitador no alcanza el 50% de la puntuación, es decir, «no alcanza el aprobado» quede excluido del proceso” leemos en la justificación de las enmiendas. Pero si lo que se pretendía era que las ofertas que no superasen el “aprobado” en esta fase de valoración no continuasen en el procedimiento, la redacción debería haber sido: En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo, sin hacer mención a que ese umbral del 50 por ciento sea mínimo, porque al añadir que el umbral sea mínimo, lo que se ha fijado es un límite inferior, un mínimo, así que cualquier órgano de contratación podrá, aparentemente, elevar el umbral hasta donde considere oportuno, de tal manera que ya no se trataría de “no alcanzar el aprobado” sino de no alcanzar el bien o incluso el notable. ¿Acaso una oferta que alcance la nota de notable no es una oferta de calidad? ¿no estaríamos ante un “peligroso estímulo”?

La utilización de umbrales en las licitaciones es una cuestión aceptada, a pesar de que ha sido cuestionada en algunas ocasiones. Así el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales vasco planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en octubre de 2016 sobre si esta práctica se ajustaba a la Directiva 2014/24/UE, si bien la respuesta del Tribunal fue que establecer umbrales era conforme al derecho comunitario.

Quizá el problema no esté en la admisibilidad o no de los umbrales, sino en su abuso indiscriminado, cuya posibilidad ha aumentado por la redacción francamente defectuosa del apartado tercero del artículo 146 de la LCSP. Abuso que ya había sido denunciado con la legislación anterior, por ejemplo por la Cámara de Cuentas de Aragón en su Informe de fiscalización de la cuenta general de la Comunidad Autónoma de Aragón del ejercicio 2016, donde se señala que “En ocasiones, los pliegos incorporan cláusulas que actúan como “barreras de entrada” de licitadores, como la utilización de umbrales excesivamente altos (>50%) que limitan la continuidad en el procedimiento”.

Ante una materia de peligrosos estímulos, su aplicación debería ser restrictiva, requiriendo su utilización una justificación especial por parte del órgano de contratación, limitándose su uso exclusivamente a aquellos contratos donde se exija, por su objeto o naturaleza de las prestaciones, unos elevados estándares de calidad y la valoración debería corresponder a un comité de expertos no perteneciente a la unidad proponente del contrato si el umbral se fija por encima del mínimo del 50 por ciento.

A este respecto, conviene recordar, que sigue sin resolverse la cuestión planteada por el Tribunal de Cuentas en su informe de fiscalización de la contratación celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011 por las entidades estatales, donde concluía que siempre que se hubiese establecido un umbral mínimo de valoración en una de las fases de la licitación era imprescindible el nombramiento de un comité de expertos, ya que entendía que la configuración de la valoración de los criterios subjetivos en una primera fase, que resultaba eliminatoria de no alcanzarse cierta puntuación, implicaba que la ponderación atribuida a los criterios subjetivos era, de hecho, en esa primera del 100%, y en consecuencia al tener una ponderación superior a los criterios evaluables mediante fórmulas era preceptivo constituir un comité de expertos para la valoración de las ofertas subjetivas 1.

En definitiva, la mera posibilidad de que pueda exigirse en una licitación que para continuar en el procedimiento los licitadores tengan que superar un umbral no ya del 50 por ciento sino superior (¿cuál es el límite el 60, el 70, el 80?) del conjunto de los criterios relacionados con la calidad, lo que sin duda puede dar lugar a abusos y arbitrariedades, debería llevar al legislador a, emulando a Bravo Murillo, establecer ciertas trabas saludables.

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1 La licitación por fases y el comité de expertos. Por José Antonio Ruiz. https://www.administracionpublica.com/la-licitacion-por-fases-y-el-comite-de-expertos/#

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