Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Concepción Requeni Rodrigo

Las comunicaciones orales en el procedimiento de adjudicación de contratos del sector público

La Disposición Adicional 15ª de la Ley 9/2017, que lleva por título “medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley”, hace referencia a las comunicaciones, como figura distinta a las notificaciones, y permite, en el caso de las comunicaciones una mayor flexibilidad en cuanto a los medios que se pueden utilizar para su práctica.

En primer lugar, y antes de avanzar en el tema que nos ocupa, debemos reflexionar brevemente sobre la naturaleza y efectos de las “comunicaciones” que se pueden llevar a cabo en la tramitación del procedimiento contractual.

La Ley 39/2015, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas, no trata expresamente la figura de las comunicaciones como categoría distinta a las notificaciones, a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, como el tributario, donde sí encontramos la mención a ambas en el R.D. 1363/2010, que regula las notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; o en la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, ya derogada.

Analizando la regulación legal, se puede definir la notificación como un tipo de comunicación cuyo objeto es dejar constancia de la que se ha puesto en conocimiento de las personas interesadas la existencia de un acto administrativo que afecta a sus derechos o intereses. Tal como resulta del art. 40.1 de la Ley 39/2015, la de notificar los actos es una obligación impuesta a la Administración, que se convierte en un correlativo derecho para las personas afectadas, constituyendo una garantía para ellas y para la propia Administración, ya que de la correcta notificación depende que pueda iniciarse el transcurso de los plazos de recurso contra el acto, y en definitiva, que el mismo pueda devenir firme e inatacable.

A partir del concepto de notificación, podemos deducir por exclusión que el resto de comunicaciones no producen los efectos de las notificaciones, y por tanto no otorgan al interesado la posibilidad de formular recursos contra su contenido. Las comunicaciones son elementos de interlocución entre los sujetos del procedimiento que se producen a lo largo del desarrollo del mismo, cuyo contenido será puramente informativo o de manifestación de datos.

Volviendo ahora al contenido de la D.A. 15ª de la Ley 9/2017, observamos que en el primer párrafo de su apartado segundo se hace mención a comunicaciones y notificaciones, exigiendo que se practiquen por medios “exclusivamente electrónicos”.

Se impone, pues, tanto en las comunicaciones como en las notificaciones, el uso de medios electrónicos, y ésta es la regla general. No obstante, la citada disposición adicional establece una excepción para el caso de las comunicaciones, que sin duda tiende a agilizar la tramitación del procedimiento, otorgando inmediatez y facilitando la práctica de las mismas, y en este sentido, añade que “podrá utilizarse la comunicación oral para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación, siempre que el contenido de la comunicación oral esté suficientemente documentado”. Se concreta seguidamente que “los elementos esenciales de un procedimiento de contratación incluyen: los pliegos de la contratación, las solicitudes de participación y las ofertas”.

Las comunicaciones relativas a los que se consideran elementos esenciales no pueden realizarse por tanto de forma oral, sino que deberán llevarse a cabo siempre por medios electrónicos, y ello por expresa prohibición legal.

En cuanto las comunicaciones que podrán llevarse a cabo de forma oral, por no afectar a los elementos esenciales, el único requisito que se exige en la D.A. 15ª es que su contenido esté “suficientemente documentado”. La comunicación oral en el procedimiento contractual debe dejar rastro en el expediente, y por tanto, tal como se dice en la mencionada disposición, deberá quedar documentada la práctica de la comunicación a través de algún medio físico.

En particular, sigue diciendo la norma, “las comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas estarán documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, tales como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación”.

Esta última precisión que acabamos de transcribir genera desconcierto, puesto que si se admite la posibilidad de que se realicen de forma oral comunicaciones que puedan incidir sustancialmente en el contenido y evaluación de las ofertas, ello parece que contravendría la prohibición previamente expresada de que no se realicen comunicaciones orales sobre un elemento esencial como son “las ofertas”.

La coherencia en la interpretación de la ley nos habrá de llevar a entender que el legislador ha querido dar un sentido restrictivo a las exclusiones. En este sentido, parece que sólo quedan excluidos de la posibilidad de ser objeto de comunicaciones orales los pliegos, las solicitudes de participación y las ofertas como tales, pero sí sería posible la formulación de aclaraciones orales, o resolver cualquier cuestión interpretativa que pueda tener relación con el contenido de dichos elementos, incluso cuando pueda incidir en el contenido y evaluación de las ofertas, siempre que no se produzca con ello ningún trato desigual con el resto de licitadores, y debiendo quedar suficientemente documentada.

Un ejemplo de comunicación oral puede ser la aclaración sobre el contenido de la oferta solicitada al legal representante de uno de los licitadores presente en el acto de apertura. Este hecho se produjo en el caso al que se refiere la Resolución núm. 283/2012 del TACRC, relativa a un supuesto en que se solicitó aclaración de una oferta en el acto público de apertura de ofertas (si bien se consideró finalmente por el Tribunal que la respuesta del legal representante del licitador no había sido suficiente para aclarar dudas):

“En cuanto a la pretendida subsanación realizada en el acto público, el representante de la empresa, como hemos reseñado en los antecedentes, se limitó a reiterar que lo que había ofertado eran precios unitarios, es decir, precios por establecimiento de llamada y por minuto. De ello sólo cabe deducir que no hace una oferta por bloques, como pedía el pliego, pero no aclara la duda razonable antes reseñada.

Por tanto, puesto que las interpretaciones posibles de la oferta económica dentro de lo razonable resultaban múltiples, no una sola, hay que entender que la Junta de Contratación, al reconducir la oferta a los términos del pliego, ha hecho una interpretación que no se deduce necesariamente de la oferta de la adjudicataria, ni de su supuesta aclaración en el acto público en que se leyeron las ofertas”.

Existe, en definitiva, la posibilidad, admitida por la ley, de que se realicen comunicaciones orales entre licitadores y la Administración contratante. Cualquier interlocución entre ellos no deberá hacerse necesariamente por medios electrónicos, sino que puede practicarse de forma oral, cuando se den las circunstancias que así lo aconsejen.

Ahora bien, la “línea roja” que marca la imposibilidad de usar la comunicación oral son los límites que ya hemos visto que la propia Disposición adicional 15ª señala en cuanto a los elementos esenciales, así como los principios que el art. 132 de la ley 9/2017 establece para el tratamiento a los licitadores -trato que deberá ser igualitario y no discriminatorio, ajustándose la actuación del órgano contratante a los principios de transparencia y proporcionalidad-.

El respeto a dichos principios determina, como hemos apuntado, que habrá de cuidarse especialmente que a través de una comunicación oral no puede resultar favorecido un licitador frente a los demás (por ejemplo, en el caso de solicitud de aclaraciones sobre el contenido de los pliegos). Para controlar que este trato desigual no ocurra es necesario que exista transparencia, y que la comunicación que se realice oralmente quede debidamente documentada en el expediente. Y en el caso de comunicaciones orales que puedan “incidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas”, el principio de transparencia impone que el reflejo documental de la misma se publique en el perfil de la entidad contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público, al que tienen acceso por igual todos los licitadores, con tiempo suficiente para que todos puedan realizar sus ofertas contando con la misma información que se dio a uno de los aspirantes.

En este sentido, y para evitar desequilibrios, el art. 136.2 de la Ley 9/2017, impone incluso la obligatoriedad de la ampliación de plazos para presentación de ofertas cuando se transmita a un licitador “información relevante”:

“Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, de forma que todos los posibles interesados en la licitación puedan tener acceso a toda la información necesaria para elaborar estas, cuando por cualquier razón los servicios dependientes del órgano de contratación no hubieran atendido el requerimiento de información que el interesado hubiera formulado con la debida antelación, en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 138.

Esta causa no se aplicará cuando la información adicional solicitada tenga un carácter irrelevante a los efectos de poder formular una oferta o solicitud que sean válidas.

En todo caso se considerará información relevante a los efectos de este artículo la siguiente:

a) Cualquier información adicional trasmitida a un licitador.

b) Cualquier información asociada a elementos referidos en los pliegos y documentos de contratación”.

Sobre la publicación de las respuestas a consultas y peticiones de información adicional, bajo la vigencia de la ley anterior, la Resolución núm. 283/2017 del TACRC señalaba:

“Ante todo resulta preciso distinguir a efectos de la aplicación del principio de transparencia pero, también, a efectos de los de igualdad, no discriminación y libre concurrencia, entre el contenido de los pliegos y la contestación a las preguntas o aclaraciones, o a la solicitud de información adicional a la facilitada con los pliegos.

(...)

Sí está en lo cierto el recurrente en cuanto a que la efectividad de los principios de transparencia, igualdad de trato y libre concurrencia puede exigir la puesta de manifiesto a todos los posibles licitadores de aquella contestación, pero tal exigencia no es independiente del contenido de la consulta y de la respuesta sino, antes bien, de la importancia que, para la realización del principio de igualdad de trato, tiene cada consulta y contestación producidas.

Así, cuando la contestación se limita a poner de manifiesto lo que aparece con claridad en los pliegos, y puede ser conocido por los licitadores, de modo que no añade información nueva a aquellos o no despeja dudas sobre los mismos, no es preciso hacer pública su contestación”.

Dependerá por tanto de la “novedad” de los datos que se dan en la respuesta a la consulta el que se deba hacer pública la contestación, para salvaguardar con ello el principio de igualdad de trato entre los licitadores.

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