Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Germán Martínez Montes

Comentarios a la Resolución 156/2019 de TACRC relativa al cálculo del presupuesto del contrato cuando existe obligación de subrogación de trabajadores y el pliego contempla un número de ellos menor que el pliego anterior

Cuando el órgano de contratación lleva a cabo la preparación del contrato debe responderse a la pregunta de cuál serán todos los costes de producción, licencias, impuestos etc., al que quede obligado el operador económico caso de resultar adjudicatario.

La primera de las conclusiones del estudio de la Resolución 156/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales podría ser que el ponente parece olvidar que los costes de ejecución de los contratos han de incluir todos aquellos a los que se obliga al adjudicatario desde la adjudicación a la resolución.

De no ser así, se estará sembrando de piedras el camino de la ejecución del contrato y generando, con esta falta de perspectiva, enormes riesgos derivados de su inviabilidad económica.

Cuando el órgano de contratación lleva a cabo la preparación del contrato debe responderse a la pregunta de cuál serán todos los costes de producción (incluidos la mano de obra, materiales, maquinaria e instalaciones), licencias, impuestos etc., al que quede obligado el operador económico caso de resultar adjudicatario.

Sin embargo, en relación con dichos costes, la citada resolución indica literalmente que:

“Por otro lado, en caso de que un contrato prevea menos personal que el anterior y el convenio aplicable prevea la subrogación, la consecuencia no ha de ser necesariamente el despido de los trabajadores, pues el adjudicatario que se subrogue en sus contratos puede asignarles otras funciones; despedirlos es una decisión de dicho adjudicatario”.

Plantea, por tanto, dos escenarios de ejecución del contrato:

  • El primero es que el adjudicatario no despida a los trabajadores exigidos en el pliego pero sí por norma de rango superior (convenio de aplicación) asignándoles nuevas funciones. Esta posibilidad estará negada si el pliego técnico de la licitación está correctamente redactado ya que todas las actividades, tareas, responsabilidades y funciones del objeto del contrato estarán cubiertas por el personal que recoge el pliego. Por tanto, otras funciones al margen de éstas estarán fuera del alcance del contrato.
  • El segundo escenario es que el adjudicatario asuma la literalidad de la organización recogida en los pliegos de licitación y por tanto proceda al despido de los trabajadores no cubiertos por el nuevo pliego.

En cualesquiera de las dos posibilidades planteadas, el adjudicatario incurrirá en gastos que, por el principio de estabilidad presupuestaria, debieran tenerse presentes en los pliegos de licitación y por tanto en el precio cierto de licitación.

Es importante conocer el alcance económico cuando se dicta una resolución. En el caso del contrato que se cita (expediente: 2018-053-A, del Ayuntamiento de Palma de Mallorca), el personal no contemplado en el nuevo pliego con derecho a subrogación es de cuatro (4) dinamizadores. El coste anual aproximado un dinamizador es de 22.075,20 €, lo que asciende a un total de 353.203,20 € a lo largo del plazo de ejecución del contrato, incluidas posibles prórrogas Ello frente a un presupuesto de ejecución material de 1.431.516,16 €.

Esto supone que si se asume el escenario de asignación de otras funciones propuesto en la resolución, la adjudicación incluiría una baja encubierta del 24,67%, adicional a la presentada por la empresa (cifra en absoluto desdeñable cuando la licitación contempla un 7% en concepto de gastos generales y un 6% de beneficio industrial).

El otro escenario económico, el despido de los trabajadores, no ha sido posible calcular por no conocer su antigüedad, pero tendrá un impacto económico en la ejecución del contrato considerable.

La consecuencia inmediata derivada de las condiciones en las que se ejecutará el contrato podría ser el fracaso del mismo, en cualquiera de los términos de calidad, plazo, alcance y coste.

La relación entre bajas excesivas en la contratación pública y la pérdida de calidad del contrato, los continuo retrasos, la reducción de su alcance y el incremento del precio final ha sido documentada de forma extensa tanto a nivel nacional como internacional.

Ante estas evidencias, con la interpretación dispuesta por la resolución, parece presentarse solamente dos opciones a los administradores de las sociedades inicialmente interesados en la licitación: renunciar a participar en la misma o bien moverse en el filo de la navaja que supone comprometer a futuro la empresa a sabiendas de que puede causar grave perjuicio económico, siendo esta última una acción tipificada como delito de administración desleal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal y en la que se da nueva redacción al art. 252 del Código Penal).

Y todo ello, lamentablemente, por la falta de perspectiva que tiene el Tribunal al interpretar el art. 102.3 de la LCSP, donde se recuerda a los órganos de contratación que “el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado”.

Su posición le aleja del principio de que la estimación del precio debe tener presente las condiciones de ejecución en el mercado. En este punto quizás sea interesante recordar que dicho precio lo marcan “las mercantiles” que operan en ese ámbito de la actividad económica, y que pueden mostrar interés en determinada licitación, para lo que incluirán en el estudio de su oferta todos los costes a los que se ven obligados una vez deciden concursar.

En el ánimo de aportar soluciones al problema real, que no es otro que la negación por parte de la administración contratante de su responsabilidad en el rediseño de los pliegos y de asumir el coste de sus decisiones, en aquellas circunstancias como las descritas en la resolución de disminución de recursos humanos, debería ser obligación derivada del pliego el despido de los trabajadores.

La inclusión de dicho coste en el precio del contrato como una partida de abono íntegro, cuyo importe puede ser perfectamente calculado por la administración disponiendo información para ello. De esta manera se estará abonando un concepto que responde a la prestación realmente ejecutada conforme a pliego y obligación cierta del adjudicatario.

Sobre el otro escenario planteado por la doctrina del Tribunal, la de asignar nuevas funciones manteniendo al personal, parece cuando menos una argumentación peregrina para eludir la obligación de la administración contratante de cubrir las contingencias derivadas del contrato ya que las funciones a contratar serán las incluidas en el pliego y cualquier otra se antoja al margen del sentido de la contratación planteada.

Subyace de fondo un problema de mayor calado en la resolución dictada por el Tribunal y que no es otro de plantear una visión sesgada y única del proceso de contratación pública, obviando los riesgos en la ejecución de los contratos derivados de la redacción de los pliegos de contratación al margen de la realidad de las contraprestaciones obtenidas y sus costes reales.

No se debe perder de vista cuales son los objetivos de la contratación pública, muy distintos parecen ser de los objetivos de los procedimientos de contratación, ya que a menudo estos últimos obvian aspectos esenciales como la viabilidad y estabilidad presupuestaria de los contratos a lo largo de todo su ciclo de vida.

Para finalizar y reforzar lo indicado sobre el objeto de la contratación pública quizás no esté de más recordar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público hace veintiuna (21) referencias al ciclo de vida del contrato, frente a su antecesor texto, el TRLCSP, en los que solo aparecía una (1) referencia. Los procedimientos de contratación pública tienen que tener presente y evaluar todas las variables presentes a lo largo del ciclo de vida del contrato y será solo así cuando se puedan mostrar eficientes y ajustados a las necesidades reales que se deseen cubrir.

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Catedrático de proyectos de Ingeniería - Universidad de Granada. Curriculum de Germán Martínez Montes


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